La funzione della pena tra occidente e mondo islamico: una prospettiva teleologica

– di Federico Lorenzo Ramaioli(*)

I. Introduzione

Molto si è dibattuto sulla funzione della sanzione penale all’interno della cornice ordinamentale nazionale, o ancora sui modi, e sugli strumenti idonei a soddisfare da un lato l’istanza rieducativa, e dall’altro a garantire la prevenzione generale delle condotte criminose. Molto si è discusso sul perché si dovrebbe punire, e ancora sul come si dovrebbe punire, ispirandosi a principi fondamentali che, nel tempo, sono andati sedimentandosi negli ordinamenti costituzionali “viventi” degli Stati, sino ad essere recepiti da trattati internazionali o da consuetudini. La concezione che sin qui è andata maturando, pur nelle riflessioni contrastanti e nei dibattiti che hanno avuto luogo, è però una concezione che non può che fondarsi su una determinata visione del mondo. Una Weltanschauung che, di fatto, non può prescindere da un lato dall’elaborazione dottrinale e filosofica frutto dell’esperienza storica di un determinato modello politico – per esempio, lo Stato nella sua accezione postwestfaliana – e dall’altro da una precisa antropologia culturale.
Principi come quello di legalità, o come una determinata forma di legittimazione del potere costituito, o, nel caso in esame, la funzione della sanzione penale in quanto risposta ad una condotta illecita, sono necessariamente il frutto di un’elaborazione culturale propria di una determinata cornice socio – politica, e di una determinata concezione filosofico – giuridica dell’uomo e dell’ordinamento. Lungi dall’essere universali, quindi, e nonostante l’intrinseca aspirazione all’universalità propria di alcune visioni giuridiche dell’ultimo secolo(1), si tratta comunque di principi che nascono in precisi contesti sociali e in determinati assetti istituzionali. Così, come si è detto, la stessa concezione di sanzione coattiva quale risposta alla condotta di reato, in una determinata prospettiva teleologica, si presenta come il frutto della complessa elaborazione seguita dall’Occidente all’interno di una ben determinata visione culturale e giunta sino ad oggi.
Va da sé che altre sono le elaborazioni culturali sull’argomento, ed altre le categorie concettuali sorte in contesti radicalmente diversi per storia e per cultura attraverso le quali è possibile, altrettanto coerentemente, analizzare la problematica della condotta illecita e della risposta dell’autorità alla stessa. Ma se in precedenza il paradigma giusfilosofico della sovranità dello Stato, così come elaborato dalla scienza giuridica occidentale da Hobbes in poi, in conseguenza dell’affermazione del principio cuius regio eius religio(2), aveva sempre garantito una visione omogenea per quanto riguarda la funzione della risposta al reato da parte del potere costituito, con l’erosione del modello della sovranità nazionale non possono non emergere problematiche nuove, a cui è necessario dare una risposta. Se la teorizzazione della sovranità statuale da iscriversi all’interno di precisi e determinati confini aveva sostanzialmente permesso che ogni Stato, in quanto comunità “giuridica” delimitata e visibile, provvedesse alla definizione di un proprio modello di prevenzione e repressione dei crimini, coerente in tutte le sue parti, la crisi dello Stato così come concepito dalla Modernità finisce inevitabilmente con il rimettere in discussione molte questioni che, sino ad ora, si erano date per scontate.
I processi di globalizzazione(3) e di progressiva liberalizzazione dei mercati, così come l’emergere di organismi internazionali dotati di competenze proprie, hanno portato, con il tempo, ad un ripensamento dello stesso modello della sovranità statuale, e dei rapporti tra politica ed economia. Nell’era della società multiculturale, in cui di fatto è venuta meno l’omogeneità culturale e antropologica che sino a qualche decennio fa ancora poteva contraddistinguere il contesto dell’Europa occidentale, assistiamo a più modelli di teorizzazione della sanzione penale, e a più differenti visioni, ciascuna afferente ad una propria concettualizzazione dell’uomo e della società, che si trovano a convivere e a confrontarsi anche sul medesimo territorio. O meglio, assistiamo al dialogo di più modelli di teorizzazione non soltanto della sanzione penale, ma anche, e in modo più profondo, al dialogo di più modelli che affrontano secondo prospettive culturalmente differenti lo stesso concetto di diritto, inteso nella sua generalità.
La funzionalità della sanzione penale come risposta alla condotta di reato, o meglio ciò che la scienza giuridica occidentale ha definito tale, è una questione emblematica per comprendere la compresenza, nel mondo multiculturale, di più modelli tesi a fornire una risposta alla medesima problematica. In questo contributo si analizzeranno due prospettive a confronto: quella occidentale, secondo l’elaborazione che storicamente si è data in merito alla risposta al reato e alla sua funzione sociale, e quella diffusa nel mondo islamico, pur con tutte le sue differenziazioni, con particolare riferimento all’Iran sciita, e con specifico riferimento alla funzione rieducativa innanzitutto da un punto di vista morale della pena. Partendo da questa riflessione ci si potrà chiedere se e come potrebbe addivenirsi ad un confronto giuridico su una tematica fondamentale come appunto quella della sanzione e della coercizione, in un contesto che, come detto, sembra erodere la precedente omogeneità di visioni che, di fatto, rendeva superfluo porsi questioni come quelle che oggi appaiono necessarie proprio in ragione dei rapidi mutamenti sociali a cui stiamo andando incontro.

II. La sanzione come prevenzione sociale: uno sguardo storico all’Occidente

La sanzione coercitiva intesa come risposta ad una condotta criminosa viene a qualificarsi, nella tradizionale prospettiva invalsa nel contesto giuridico occidentale, come una risposta dell’autorità costituita funzionalmente volta al mantenimento dell’ordine sociale. Indipendentemente dal vario atteggiarsi degli studi in materia, inevitabilmente influenzati dai tempi e dalle concezioni socio – culturali, si può dire che la prospettiva teleologica della sanzione penale non sia cambiata nella sua essenza. Innanzitutto, come detto, la repressione dei reati mediante la sanzione, specie quella implicante l’uso della forza coattiva e la restrizione della libertà personale, viene considerata nella prospettiva occidentale che giunge dal Medioevo sino alla Modernità e, per certi aspetti, alla post-Modernità, come una risposta funzionale al mantenimento dell’ordine sociale(4).
Già in san Tommaso d’Aquino, e quindi nel contesto europeo medievale della Res Publica Christiana, emergono sebbene ancora in forma embrionale due concetti che rivestiranno in seguito un’importanza cruciale per l’ordinamento giuridico occidentale: una prima forma di separazione tra peccato e reato(5), e l’idea secondo la quale la pena sia funzionale innanzitutto alla general prevenzione delle condotte criminose(6). La sanzione, quindi, non viene concepita come principalmente destinata ad una rieducazione morale del reo, quanto piuttosto al mantenimento dell’ordine sociale, contesto in cui la condotta di reato rappresenta un sovvertimento. Si punisce, di conseguenza, per salvaguardare l’ordine della società, e non per far sì che il soggetto espii la propria colpa morale(7). Ciò, del resto, è chiaramente postulato dalla tradizionale separazione, in ambito medievale, tra le due istituzioni universalistiche di Papato ed Impero, in cui soltanto quest’ultimo era rivestito della potestà punitiva del c.d. “braccio secolare”(8). La teorizzazione di una separazione funzionale tra il potere spirituale e quello temporale, quest’ultimo incaricato dell’amministrazione della giustizia terrena, non può che tradursi in una determinata e precisa concettualizzazione della sanzione coercitiva, analizzata innanzitutto nella sua prospettiva teleologica: come detto, essa si intende come rivolta alla salvaguardia dell’ordine sociale. Sarà invece il potere spirituale, con le proprie pene e le proprie sanzioni giuridicamente distinte da quelle temporali, ad occuparsi dell’aspetto morale e del c.d. “foro interno”(9). Nonostante il contesto medievale presenti ancora un’unicità del fine delle due istituzioni universali, ossia quella della salus animarum, ciascuna vi giunge attraverso una precisa teorizzazione delle proprie competenze e delle proprie prerogative. Già nella grande e complessa cornice della Res Publica Christiana, quindi, è possibile scorgere la prima e originaria elaborazione dottrinale della funzione a cui dovrebbe tendere la sanzione coattiva, indipendentemente dall’aspetto amorale del peccato.
Con il venir meno dell’unità medievale e dell’omogeneità culturale che aveva contraddistinto il dominio delle due istituzioni universali, e con l’irrompere sulla scena europea delle guerre di religione, questo aspetto viene ancora più accentuato. Dopo la Pace di Westfalia e la creazione dello Stato moderno, la rottura dell’ordine giuridico medievale si traduce ad un monismo giuridico in cui, necessariamente, il fenomeno del diritto si esaurisce nello Stato come ente sovrano. Anche la sanzione coattiva, quindi, è da considerarsi come prerogativa esclusiva dello Stato in quanto unico esercente il potere sovrano, e quindi come garante della pace sociale. Il pensiero di Thomas Hobbes(10), da questo punto di vista, è emblematico: attraverso la stipula del c.d. “contratto sociale”, il Leviatano in quanto autorità assoluta si assume la responsabilità di garantire la pace sociale, e prevenire quindi lo stato di natura e la guerra di tutti contro tutti. In questa prospettiva, la sanzione coercitiva assume la veste, ancor più che nel contesto precedente, di una risposta dell’autorità intesa esclusivamente alla preservazione dell’ordine sociale, espungendo da essa qualsiasi connotazione morale(11).
La teoria contrattualistica, del resto, trova il suo elemento cardine proprio nell’imposizione di un ordine, nella preservazione della pace tra i consociati, attraverso lo strumento della sanzione. La sanzione, colpendo chi trasgredisce, previene future trasgressioni, collocandosi quindi in una prospettiva esclusivamente “terrena”, e prescindendo dal disvalore morale dell’azione criminosa, che al contrario viene analizzata solamente nella sua potenzialità disgregante dal punto di vista socio – politico. Ciò è particolarmente evidente nel pensiero di Joseph De Maistre, secondo il quale l’infallibile e non questionabile triade composta da Papa, Re e boia viene a qualificarsi come suprema garanzia dell’ordine. Secondo De Masitre, infatti, la figura del boia, ultima e più viva incarnazione della sanzione coercitiva e dell’apparato repressivo che trova il suo momento culminante nella condanna alla pena capitale, è intesa come il più efficace strumento del mantenimento della pace di cui l’ordinamento disponga. La presenza del boia, da questo punto di vista, contrasta la presenza dell’assassino che altrimenti, in assenza di repressione da parte dell’autorità, sarebbe libero di compiere i propri delitti(12).
Con l’avvento dell’Illuminismo(13) e con il pensiero di intellettuali quali Voltaire o Diderot, comincia di fatto una nuova era per la riflessione circa le pene e la repressione delle condotte criminose, ma anche in questo caso non ne viene contestata la funzione sociale, né viene la prospettiva teleologica in cui l’azione preventiva e repressiva dell’autorità va in ultima analisi a collocarsi. Se anche si viene a contestare la derivazione divina dell’ordine costituito, con tutte le conseguenze che ne possono seguire, non viene ripudiata la visione secondo la quale la sanzione penale viene a qualificarsi come una risposta al disvalore sociale del reato. Anzi, è proprio con il pensiero di Voltaire, di Rousseau, di Beccaria che si accentuerà ancor di più la separazione tra peccato e reato e tra legge e morale, chiarendo, di conseguenza, la funzione della pena quale strumento di mantenimento dell’ordine sociale, e non di rieducazione spirituale o di espiazione morale.
Secondo Beccaria, per esempio, la pena di morte era da considerarsi come un male, ma pur sempre in funzione della prospettiva sociale servita dalla sanzione penale: la pena capitale, quindi, sarebbe stata da rigettarsi innanzitutto perché non efficace in relazione allo scopo che dovrebbe disimpegnare, ossia quello di prevenire l’insorgere di condotte criminose, al di là di ogni implicazione morale o religiosa(14).
Nonostante il differente atteggiarsi del pensiero di fronte a questioni come, appunto, la pena di morte, la prospettiva di fondo rimane la medesima. Se in De Maistre il lavoro del boia è elogiato perché necessario al mantenimento dell’ordine sociale, ed in quanto privilegiato strumento volto alla dimostrazione dell’efficienza del sistema repressivo, in Beccaria essa è condannata per la sua non efficacia in termini di general prevenzione dei reati: non viene quindi a sconfessarsi la funzione della pena, la sua prospettiva teleologica, quanto piuttosto i mezzi pratici attraverso i quali tale prospettiva sia da realizzarsi.
La situazione non cambia, con riferimento al punto in esame con l’emergere del principio della rieducazione del reo, principio che andrà a rivestire una valenza fondamentale negli ordinamenti costituzionali delle democrazia del secondo Dopoguerra(15). Anche la rieducazione del reo in funzione del suo prossimo rinserimento nella società appare come uno strumento, benché sostanzialmente diverso da quelli postulati dal pensiero dei secoli precedenti, volto al soddisfacimento della medesima prospettiva. Secondo questa prospettiva, il reo, al termine del processo di rieducazione a cui la pena dovrebbe tendere, svolgerebbe un ruolo di prevenzione più efficace di quanto non farebbe il boia cui si accennava in precedenza; la rieducazione appare quindi più funzionale al mantenimento dell’ordine sociale rispetto alla mera repressione(16). Ciò è particolarmente evidente nello stesso termine usato, appunto “risocializzazione” del reo, intesa quale rinserimento nella società del condannato, che non subisce più, in questa prospettiva, un processo di “neutralizzazione”, ma di attiva formazione funzionale al suo ritorno in società(17).
Anche in questo caso, a ben vedere, non si va a questionare la funzione ultima della sanzione, eminentemente sociale, quanto piuttosto gli strumenti necessari al raggiungimento dello scopo. La sanzione coercitiva risponde pur sempre al reato in quanto disvalore sociale, e il suo collocarsi in questa prospettiva funzionale ha permesso sì lo svilupparsi di varie riflessioni lungo l’arco della nostra Storia, ma pur sempre seguendo il medesimo filo conduttore. Da Tommaso a Hobbes, da De Maistre a Beccaria, per citarne solo alcuni, la pena è inscindibilmente legata alla sua funzione garante dell’ordine sociale. La strutturale separazione tra peccato e reato, che dal Medioevo europeo in avanti sarà sempre più accentuata, porta la riflessione della politica criminale, nelle sue varie e a volte antipodiche posizioni, a svolgersi sempre all’interno di una medesima prospettiva teleologica: si può scegliere come punire, chi punire, e quando punire, ma il perché si punisce attiene a qualcosa che, nel corso dei secoli, la scienza giuridica occidentale ha elaborato in modo sostanzialmente omogeneo e costante. Si punisce non per reagire al disvalore morale dell’azione criminosa, ma per prevenire lo sconvolgimento dell’ordine sociale, e quindi per neutralizzare, sia attraverso la repressione o sia attraverso la rieducazione, il disvalore sociale del reato. Nonostante le varie teorizzazioni riguardanti la giustizia criminale in Occidente, spesso in severo contrasto e in reciproca polemica, la funzione sociale della pena non sembra essere mai stata messa in discussione.
Se è vero che nel corso dei secoli la sfera della legalità e quella della moralità sono state intrecciate a vario titolo, come per esempio nell’organico e complesso sistema medievale, è però vero che, in virtù dell’originaria separazione tra foro interno e foro esterno, e quindi tra legge umana e legge divina, e tra peccato e reato, l’orizzonte funzionale in cui l’azione penale va a collocarsi è però rimasto sostanzialmente lo stesso: tale orizzonte è appunto quello della salvaguardia dell’ordine sociale, e del mantenimento della pace tra i soggetti, sudditi o cittadini che siano.

III. La sanzione come espiamento morale: uno sguardo alla concezione islamica

Quanto brevemente esposto attiene alla tradizionale visione invalsa nel contesto dell’Occidente, e passata attraverso la secolare elaborazione, comunque non priva di contrasti e di contraddizioni, che ne ha dato la scienza giuridica occidentale. Spostandoci in altri contesti culturali e socio – politici, la prospettiva teleologica della sanzione penale potrebbe però essere completamente sovvertita, con importanti ricadute giuridiche a livello ordinamentale. Giova, a tal proposito, esaminare brevemente la concezione della pena che tradizionalmente si può ricollegare al mondo islamico e agli ordinamenti che ad esso si ispirano, al netto delle commistioni giuridiche e culturali conseguenti del fenomeno della colonizzazione. Nel mondo islamico, infatti, la tradizionale concezione della pena non può prescindere dall’elemento morale della condotta umana, che si traduce di fatto in una visione funzionalmente volta non soltanto al mantenimento della pace sociale, ma anche alla salvaguardia della moralità della comunità e dell’individuo, misurata sulla base di precetti religiosi.
Quella che nel mondo occidentale era stata la concezione istituzionale che vedeva una legge umana, affidata ad autorità temporali e volta al mantenimento dell’ordine nel contesto sociale, affiancarsi ad una legge divina e a delle autorità spirituali, non trova riscontro nella prospettiva islamica. Il diritto, in questo tipo di contesto socio – culturale, viene fatto derivare esclusivamente dalla Rivelazione maomettana, e quindi può essere elaborato unicamente a partire da quelle che potrebbero essere definite, mutuando impropriamente la terminologia occidentale(18), come fonti del diritto islamico. Esse, ossia in primo luogo il Corano e la Sunna(19), sono gli strumenti attraverso i quali è possibile applicare la Shari’a(20), o legge islamica, alla Umma, la comunità dei credenti. La Rivelazione coranica, che trova il proprio fondamento in un testo “scritto in cielo”(21), e che quindi non passa attraverso alcuna mediazione umana come è il caso per esempio della Scrittura cristiana, non postula necessariamente un uso autonomo della ragione dell’uomo che potrebbe, in questo modo, elaborare autonomamente dei precetti di legge – una “legge umana”, appunto. Di conseguenza, non esiste lo spazio per una legge umana che si affianchi ad una legge divina: la stessa distinzione non ha senso, in questa prospettiva, proprio in ragione del fatto che tutto il diritto applicabile è già presente nella Rivelazione, per volere divino, e non necessita che di essere applicato al caso concreto. Non è un caso, a tal proposito, che durante il periodo dei quattro Califfi “ben guidati” successori di Maometto la figura del Califfo, suprema magistratura islamica, non avesse poteri legislativi, ma solo amministrativi(22). Si trattava, appunto, di “amministrare” la Umma dei credenti, e preservarla dal peccato, in quanto redigere leggi che non fossero di derivazione coranica equivarrebbe a “creare” diritto, laddove Dio è l’unico legislatore(23).
Una legge umana, che quindi potrebbe essere assimilata a quella che oggi chiameremmo legge “nazionale”, va incontro ad un ulteriore ostacolo teorico nella prospettiva islamica. Una legge così concepita, essendo emanata da un’autorità “umana”, potrebbe essere coattivamente applicata soltanto all’interno di un territorio ben delineato, come può essere quello dello Stato dell’Occidente postwestfaliano. Ciò, tuttavia, finisce con l’esprimere un irrisolvibile contrasto con la transnazionalità della Umma e con il rigetto di una prospettiva “nazionale” nel significato che ne dà l’elaborazione inerente ad una sovranità “limitata” da confini(24), appunto perché, in questa prospettiva, tutta la Terra appartiene a Dio e la Umma è concepita su base universalistica(25). Allo stesso modo, in un contesto che dà un’assoluta predominanza ai legami di fede rispetto ai legami di sangue(26), il diritto sharaitico – che in questo contesto appunto è l’unico concepibile – è anch’esso teorizzato alla stregua di un diritto che vuole essere universale.
Anche se con le esperienze califfali successive a quella dei primi quattro Califfi, e specialmente con il Califfato ottomano, la comunità islamica, anche per una commistione di visioni con il mondo occidentale, acquisterà progressivamente la connotazione di un regno “terreno”, dotato di leggi proprie e di propri confini(27), è comunque interessante, da un punto di vista teorico, indagare la prospettiva della sanzione coercitiva nella visione “originaria” della Rivelazione islamica. Ciò a maggior ragione quando si pensa a come, nel contesto contemporaneo, appaiano sempre più forti rivendicazioni di forze islamiste radicali che invocano un ritorno alla purezza originaria dell’Islam, prime fra tutte le forze wahabite dell’Arabia Saudita e, più recentemente, dello Stato Islamico di Daesh. Secondo queste visioni radicali e fondamentaliste, la mera presenza di una legge nazionale, con la sua teorizzazione mutuata dal mondo occidentale, anche per quanto riguarda la finalità sociale, e non morale, della pena, è di per sé una minaccia per la Umma islamica(28).
Tornando alla concezione giuridica fin qui esposta, è possibile dire che l’antropologia sottesa alla visione islamica, con il suo specifico rapporto tra Dio, l’uomo e il testo sacro, un rapporto non mediato se non dal messaggio del Profeta, implica necessariamente una determinata visione di diritto, e quindi una determinata concezione della sanzione coercitiva.
L’impossibilità di elaborare un diritto “umano”, implica anche e necessariamente l’impossibilità di elaborare un diritto che si ponga in una prospettiva teleologica differente rispetto ai precetti sharaitici. Esaurendosi il fenomeno del diritto in quello che si definisce come Shari’a, e non residuando alcuno spazio autonomo di elaborazione giuridica che non consista nell’applicazione o nella mera chiarificazione dei precetti in questione, l’amministrazione della giustizia sarà da esercitarsi in accordo con quello che è il fine ultimo della Rivelazione coranica. Anche la risposta alle condotte illecite, quindi, dovrà essere funzionale allo scopo a cui tende il precetto religioso.
Se, quindi, il contesto europeo medievale aveva teorizzato per l’uomo la possibilità di dotarsi di proprie leggi – il diritto romano “riscoperto” dal mondo cristiano – che rispondessero ai bisogni della società e la cui amministrazione fosse affidata ad autorità separate da quelle religiose, la cui azione si collocava in una prospettiva differente, il mondo islamico fonda la propria visione su un presupposto diverso, ossia quello dell’unicità della Rivelazione; essa, al proprio interno, esaurisce già tutto il possibile campo di indagine del diritto, rispondendo a tutti i possibili bisogni della Umma. Mancando l’elemento della mediazione umana – la figura divina di Cristo come mediatore tra cielo e terra, ma anche la mediazione umana nella stesura dei testi sacri – e mancando una separazione tra legge divina e legge umana, non può addivenirsi nemmeno, come conseguenza, una separazione tra il concetto di peccato e quello di reato. Se il peccato è una colpa morale, e il reato è una colpa “sociale”, il mondo islamico accorpa il disvalore dell’azione illecita nell’unica prospettiva della Rivelazione, che è innanzitutto una prospettiva morale.
La pena, in questo contesto socio – culturale, non può che essere concepita in modo teleologicamente differente, rispetto a quanto affermato con riferimento alla tradizionale visione del mondo occidentale. Ciò non significa che la sanzione coercitiva nel mondo islamico sia estranea all’idea del mantenimento dell’ordine sociale e alla funzione general preventiva; significa, al contrario, che a ciò si aggiunge una prospettiva eminentemente morale e religiosa da cui non è possibile prescindere. La pena, nella concezione islamica, è innanzitutto una risposta al peccato, quindi ad un disvalore morale, che può anche essere qualificato come disvalore sociale – rectius, è la stessa scissione tra i due concetti a non essere contemplata, essendo a monte risolta dall’unitarietà del diritto sharaitico, in termini di prospettiva funzionale. Di conseguenza, per dirla con le parole di uno studioso del tema trattato, “una delle logiche della pena nella legge islamica è quella di purificare l’offensore musulmano imponendogli l’appropriata punizione. Essenzialmente, è un metodo di salvezza spirituale che influenza il comportamento dell’individuo nel sistema legale islamico”(29).
Ciò è evidente se si pensa a come la Shari’a nasca innanzitutto come un sistema dottrinale, di derivazione esclusivamente religiosa, volto a disciplinare il rapporto del fedele con Dio, e con, per esempio, la regolazione dei pubblici poteri. Ne discende che, nell’estraneità dell’elaborazione di un diritto pubblico, quello che viene ad essere regolato e normato è innanzitutto la relazione spirituale tra l’uomo e il divino, ambito in cui la condotta morale, prima che sociale, assume un’importanza decisiva(30).
Quella “salvezza spirituale” a cui si accennava, è appunto l’orizzonte teleologico nel quale collocare la sanzione coercitiva secondo la tradizionale prospettiva islamica, una differenza non indifferente, per ricadute giuridiche e culturali, se si considera quella che è invece la concezione occidentale, nel lungo percorso della sua elaborazione. L’estraneità delle differenziazioni tra foro esterno e foro interno, e quindi tra peccato e reato(31), tra sfera spirituale e sfera temporale, conduce necessariamente ad incorporare nella logica sanzionatoria della potestà coattiva anche la prospettiva religiosa e morale, laddove, per esempio, il peccato di adulterio può e deve, in questa logica, essere penalmente sanzionato in quanto offesa a Dio e alla moralità della Umma.
Seguendo questa linea, è anche la stessa suddivisione, operata dal diritto dell’Occidente, tra diritto civile e diritto penale, tra diritto pubblico e diritto privato, ad essere questionata, appunto perché, laddove il peccato reca in sé un disvalore tale da meritare per sé una punizione che la scienza giuridica occidentale riserva tradizionalmente all’autorità penale per scopi precisi, o, per usare una terminologia già vista, al solo “braccio secolare”. Da questo punto di vista, appare coerente il fatto che l’apostasia, o l’adulterio, possano essere interpretati dall’osservatore occidentale come “reati” in un contesto ordinamentale islamico, appunto in ragione del fatto che, qui, si vanno a confondere e sovrapporre piani del ragionamento giuridico che, nei due contesti, si sviluppano lungo percorsi radicalmente differenti. Limitatamente all’aspetto penale concernente la risposta al reato, va quindi precisato che la comparazione con il mondo islamico non può che risultare da un’approssimazione di fondo, ossia l’assunzione dell’esistenza di un “diritto penale” islamico, quando, come si è visto, è la stessa nozione di diritto penale ad essere frutto di una determinata elaborazione giuridica, propria dell’Occidente ed estranea al mondo musulmano. La sanzione coercitiva, quindi, nella prospettiva islamica è qualcosa che si colloca innanzitutto nella sfera della morale, funzionalmente alla risposta ad un peccato(32) come atto lesivo per il rapporto tra Dio e l’individuo, tra Dio e la Umma, e tra quest’ultima e il peccatore. Significativo, a tal proposito, è il fatto che il termine arabo jinaya, traducibile con “commettere un reato”, è derivato dal termine jana, che può essere usato anche per indicare l’atto di peccare(33).
Alla luce di quanto esposto, non è il contenuto sostanziale dei precetti sharaitici a differire dai principi fondamentali degli ordinamenti occidentali, ma il modo di concepire il fenomeno giuridico, e, soprattutto, la sua funzione. Il mero aspetto contenutistico può, nella riflessione sul punto, passare in secondo piano se si considera come la stessa nozione di Shari’a non sia codificabile perché non “esauribile” da un codice di leggi; punto assai più importante, come detto, è la suesposta concezione teleologica della pena nella visione islamica, al netto di commistioni con altri sistemi giuridici. Ciò non può essere ignorato, per esempio, in occasione dell’incontro o dello scontro tra prospettive differenti, come conseguenza dei processi di globalizzazione e di migrazione: un esempio indicativo può essere quello dell’applicazione limitata di norme sharaitiche sul territorio europeo, per esempio in Gran Bretagna, dove esistono diverse Corti in cui viene applicata la Shari’a, tornando ad una sorta di “diritto personale”, stabilito su base religiosa, che tuttavia regola aspetti che usualmente, in Occidente, sono regolati dalla legge nazionale(34). La Law Society britannica, a tal proposito, ha anche fornito istruzioni per gli avvocati chiamati a patrocinare cause vertenti sulla normativa islamica, inquadrando questa situazione nella più generica multiculturalità della società europea(35). Anche in Ontario, Canada, è sorta una Corte arbitrale sharaitica, riproponendo una situazione giuridica analoga al caso britannico(36). Al di là di possibili dubbi teorici inerenti ad una coerente teorizzazione delle fonti del diritto e delle prerogative della potestà punitiva dello Stato(37), la questione sembra essere considerata da un punto di vista meramente contenutistico: la stessa Law Society, nelle proprie linee guida, sembra cogliere la differenza sussistente tra legge nazionale e legge islamica dal punto di vista del contenuto del precetto, e non, per esempio, dal punto di vista della funzione a cui esso, nel sistema islamico, tende. La questione centrale parrebbe quindi essere quella della prospettiva spirituale intrinsecamente connaturata all’idea di legge islamica, ricavata dalla Rivelazione maomettana, e ciò è particolarmente evidente nel diritto penale, poiché è soprattutto nelle sanzioni coercitive che è possibile considerare la differente prospettiva in cui si colloca la risposta al reato nel mondo occidentale e nel contesto islamico.
Nell’incontro delle due concezioni di diritto, soprattutto per quanto riguarda la pena come risposta alla condotta criminosa, è possibile analizzare una importante e profonda differenziazione nella teorizzazione della funzionalità della sanzione che va ben oltre l’aspetto contenutistico del precetto, ma che attiene alla stessa essenza della legge, alla sua derivazione divina o umana, e al ruolo che la ragione può o non può rivestire nel processo di elaborazione e di implementazione del diritto.

IV. Il caso iraniano e il caso saudita: condanna, perdono, moralità

Per meglio esemplificare quanto sin qui esposto, giova ricordare due casi pratici, afferenti all’organizzazione del sistema istituzionale e all’amministrazione della giustizia di due sistemi islamici. A tal proposito, appare interessante rifarsi a due ordinamenti in particolare, assai differenti per regolamentazione, assetto istituzionale, e fondamento cultural – religioso, che nonostante ciò offrono l’occasione per comprendere quanto, nella prospettiva islamica, le linee di pensiero analizzate siano radicate. Questi ordinamenti sono quelli della Repubblica Islamica d’Iran e dell’Arabia Saudita.
Ciò per due ordini di ragioni. In primo luogo, l’Iran sciita e l’Arabia Saudita wahabita, ossia legata ad una determinata lettura rigorista e moralistica della dottrina sunnita, rappresentano due aspetti dell’Islam molto distanti tra loro. I due sistemi statali, assai differenti, non mostrano rilevanti punti in comune se non nella propria appartenenza al Corano e alla Rivelazione maomettana, comunque riletta alla luce di presupposti di partenza notevolmente diversi. Nonostante ciò, in questi due Paesi, così lontani per posizioni geopolitiche e credo religioso, è possibile osservare quella che, per quanto riguarda la funzione della pena, è una prospettiva che attiene al mondo islamico considerato nel suo complesso, nonostante la sua frammentazione e le sue differenziazioni. È qualcosa che attiene, quindi, all’antropologia che, pur nelle sue differenze, è sottesa alle varie confessioni islamiche, laddove quella sciita e quella wahabita offrono due esempi di grande rilevanza internazionale.
Inoltre, se molti Paesi di tradizione islamica, in seguito ai processi di colonizzazione e decolonizzazione, hanno adottato modelli giuridici in stile occidentale, creando sovente un modello ibrido fondato sulla commistione di elementi islamici e di elementi occidentali, questi due Stati si sono ispirati al ritorno ad una prospettiva religiosamente e culturalmente “pura”. In seguito alla Rivoluzione khomeinita del 1979 e alla deflagrazione del sistema monarchico persiano, lo Stato iraniano, mediante la proclamazione della Repubblica Islamica, ha inteso recuperare quello che in pretesa viene a configurarsi come un modello il più possibile scevro da contaminazioni occidentali e non islamiche. Lo stesso, sebbene con le dovute distinzioni, può dirsi per l’Arabia Saudita, in cui la religiosa islamica wahabita, con il suo estremo rigorismo, intende tornare ad un sistema che vorrebbe essere esclusivamente islamico(38). Nonostante le tracce della commistione di prospettive giuridiche conseguenti alla colonizzazione o comunque all’influenza occidentale siano difficili da cancellare, nemmeno nel caso di un Governo particolarmente autoritario come quello saudita, appare comunque interessante esaminare questi due modelli per il loro preteso ritorno ad una sorta di Islam puro e non contaminato. In questo contesto, quindi, si avrà l’occasione di esaminare come la concezione della pena e della sanzione coercitiva suesposta riesca a tradursi in alcuni particolari istituti.
Per quanto riguarda l’Iran, è interessante soffermarsi sul concetto del perdono nelle condanne alla pena capitale. Secondo la concezione suesposta in materia di teorizzazione del peccato e del reato nel mondo islamico, anche i crimini come l’omicidio si qualificano innanzitutto come peccati nei confronti degli uomini, piuttosto che come atti lesivi per la società nel suo complesso. Da questo punto di vista, essendo, per esempio, l’omicidio concepito come un torto individuale, esso meriterà una punizione che sia coerentemente concepita, da un punto di vista teleologico, con questo presupposto. La pena, di conseguenza, sarà teorizzata come espiazione morale di un peccato, e come compensazione alla vittima del crimine, o alla famiglia di quest’ultima(39). I due concetti di qisas (rappresaglia, per esempio chiedendo la morte per la morte) e di diyah (compensazione, anche mediante una somma di denaro) assumono una cardinale importanza, proprio per la teorizzazione della sanzione da un punto di vista teleologico(40).
Le famiglie offese dal peccato-reato, in questo sistema, sono chiamate ad avere un ruolo simbolicamente attivo nelle esecuzioni, per esempio, rimuovendo lo sgabello durante l’impiccagione. Sempre in quest’ottica, e come alternativa a qisas e diyah, la famiglia della vittima potrebbe, in accordo con alcune previsioni coraniche, anche perdonare il trasgressore, in luogo di richiedere una compensazione, facendo così venir meno la conseguenza penalistica dell’esecuzione(41). Nel sistema iraniano, per esempio, e limitatamente alle condanne a morte, il perdono della famiglia della vittima conduce automaticamente alla grazia per il condannato.
Un esempio si ebbe recentemente, nel caso riguardante l’omicidio di Abdollah Hosseinzadeh, avvenuto nel 2007 nella piccola città di Royan, nella provincia di Mazandaran. Successivamente, dopo sette anni, l’imputato Balal veniva riconosciuto colpevole e condannato all’impiccagione. Quando il cappio era già stato posto attorno al collo del condannato, la madre della vittima, Samereh Alinejad, improvvisamente schiaffeggiò l’uomo e, perdonandolo, chiese che la corda gli fosse rimossa. La vita di Balal venne così risparmiata, proprio in virtù del perdono della madre della vittima(42).
Se nel contesto occidentale il perdono attiene a qualcosa di esclusivamente morale, quindi estraneo alla sfera del giuridico e agli ambiti di punibilità o di non punibilità con riferimento al reato, nel contesto appena citato il perdono, come dato morale, viene istituzionalizzato e giuridicizzato sino ad essere assurto a strumento cardine del sistema penale, anche se limitatamente alle condanne alla pena capitale. Il venir meno della condanna a morte, iconograficamente rappresentata, nel caso citato, dalla rimozione del cappio dal collo del condannato, rappresenta chiaramente come il perdono della vittima sia utile a qualificare la pena come strumento di compensazione considerato innanzitutto come espiazione morale(43). Ciò mostra anche, andando più in profondità, come nella teorizzazione della sanzione e della pena nel contesto islamico, non sia possibile elaborare autonomamente, salvo commistioni con altri modelli, l’idea di uno spazio pubblico statale in qualche modo indipendente dalla moralità: ciò è, quindi, l’impossibilità di creare un vero e proprio “sistema penale” in cui la pena sia concepita innanzitutto come pragmatico strumento di regolazione sociale, prima che come mezzo di rieducazione morale e di compensazione “privata” intesa come conseguenza ad una offesa parimenti “privata”(44). Anche la compensazione, quindi, non viene ad essere concepita in primo luogo come funzionale al mantenimento dell’ordine pubblico, ma innanzitutto come rispondente ad un precetto di giustizia morale derivante dalla Shari’a.
Nel contesto occidentale, il perdono rimane sostanzialmente estraneo alla prospettiva penalistica, e ciò proprio in ragione dell’afferenza del perdono ad un piano prettamente morale, mentre la prospettiva sia della repressione che della risocializzazione sono entrambe funzionali al mantenimento di un ordine innanzitutto. Ciò che più, in Occidente, si avvicina al perdono in quanto istituto giuridico è la grazia del Capo dello Stato, come residuo della prerogativa regia che, da sempre, poteva essere concessa in modo ottriato dal Sovrano al condannato(45). Ciò, tuttavia, presenta un’importante differenza rispetto al caso iraniano: se nel contesto islamico il perdono è rilevante in quanto proveniente dalla parte offesa, quindi da una parte “privata”, connaturandosi come atto morale, in Occidente la grazia è giuridicamente rilevante in quanto concessa dal Capo dello Stato, quindi da un’Istituzione pubblica, quindi in modo funzionale, ancora una volta, al soddisfacimento di una prospettiva pubblica, sociale. Non si tratta del perdono in quanto tale, ma si tratta piuttosto dell’atto giuridico di un’Istituzione pubblica, avulso quindi da ogni concezione prettamente morale.
Per quanto riguarda l’Arabia Saudita, è interessante notare il ruolo che assume nell’ordinamento istituzionale la moralità, la cui violazione può portare a sanzioni che, nel nostro linguaggio, potremmo chiamare “penali”, e ciò coerentemente con la concezione sopra esposta. Fin dagli anni Venti, i Comitati per Pubblica Morale (o meglio, per la Propaganda della Virtù e la Prevenzione del Vizio, in originale mutaween) furono degli organi istituzionali, creati dagli ulama e rispondenti ad essi, allo scopo di imporre a livello giuridico alcuni standard di comportamento morale in linea con la dottrina wahabita e il suo rigorismo. Questi Comitati, noti sovente come “polizia morale”, offrono l’occasione per esaminare ancora una volta l’applicazione di un sistema di politica criminale il cui principale terreno d’azione sia comunque l’azione morale(46). Essendo caratterizzati da un apparato repressivo simile a quello di una vera forza di polizia, sebbene i mezzi a disposizione dei mutaween, anch’essi di derivazione sharaitica, includano per esempio l’uso della frusta, i Comitati rappresentano il più chiaro esempio di quella che è un’azione repressiva seguita da sanzioni coercitive, ma rispondente a scopi del tutto estranei a quella degli omologhi apparti repressivi occidentali(47).
Non si tratta, come detto, di una mera differenza contenutistica tra la legislazione sharaitica e quella dei sistemi occidentali, quanto piuttosto di una differente concezione della sanzione, soprattutto dal punto di vista della sua funzionalità; in altre parole, è necessario soffermarsi sulla funzione della sanzione nel mondo islamico, e sul suo stretto rapporto con la morale individuale. I Comitati sauditi, che vanno ad operare in un clima caratterizzato dall’estremo rigore della dottrina wahabita e da un’applicazione letterale dei precetti sharaitici, esemplificano proprio un sistema che, al di là del mero aspetto contenutistico, fondi la propria azione repressiva sulla sanzione teorizzata come risposta ad un disvalore morale, prima ancora che ad un pericolo sociale, dal punto che, in questa prospettiva, il peccato in quanto atto contro la morale rivelata islamica è per sé anche un pericolo per la Umma nel suo complesso(48).
Da questo punto vista, azioni come l’apostasia(49) vengono a qualificarsi come illeciti meritevoli di severe sanzioni coercitive, anche della condanna a morte, appunto in quanto il fondamento della concezione islamica della pena è la morale individuale, su cui l’autorità è autorizzata ad intervenire. Il rigorismo saudita aiuta a comprendere come dalla differente teorizzazione teleologica della sanzione, e a prescindere dalle differenze meramente contenutistiche delle varie legislazioni, derivino importanti ripercussioni per quanto riguarda la politica criminale.
La profonda differenza per quanto riguarda innanzitutto la prospettiva antropologica che ha fondato una forma mentis giuridica in Occidente e nel mondo islamico, non può essere sottovalutata qualora si voglia tracciare una comparazione tra i due sistemi in materia penalistica e repressiva. Soprattutto, come è evidente dai due esempi riportati, non si dovrà ignorare la differente prospettiva dalla quale viene concepito il disvalore dell’azione meritevole di essere perseguita, senza voler forzatamente assimilare alla concezione occidentale una concezione che, nonostante le contaminazioni giuridiche conseguenti alla colonizzazione e alla decolonizzazione, è maturata in contesti socio – culturali radicalmente differenti.

V. Conclusioni: tra colonizzazione e globalizzazione

Si è cercato di esaminare seppur brevemente, sin qui, quelle che sono due differenti prospettive funzionali inerenti alla risposta al reato e alla sanzione coercitiva: la tradizionale prospettiva che, nel corso di secoli, ha attraversato la storia giuridica e politica occidentale, pur in tutte le sue contraddizioni, e quella che tradizionalmente è espressa dalla dottrina islamica, nonostante tutte le sue frammentazioni e differenziazioni particolari. Non bisogna pensare, tuttavia, che queste due prospettive vivano e si concretizzino in concreti atti giuridici, con importanti ricadute pratiche, senza conoscersi e, qualche volta, senza compenetrarsi a vicenda. In un mondo che dall’ultimo secolo è stato segnato da notevoli occasioni di incontro e di scontro culturale e politico tra sistemi diversi, per esempio attraverso il processo di globalizzazione, sarebbe anche interessante soffermarsi sulle interazioni, teoriche e pratiche, delle due prospettive trattate.
Anche nei secoli precedenti, come accennato, i modelli di Califfato successivi a quello dei quattro “Califfi ortodossi” furono segnati dall’abbandono di alcune caratteristiche che avevano segnato l’originaria esperienza califfale, immediatamente dopo la morte di Maometto, sino all’inserimento dell’Impero Ottomano nel concerto delle Potenze internazionali, caratterizzandolo quindi alla stregua di uno “Stato”(50), la cui esperienza politica, caratterizzata da una sovranità teorizzata in un modo preciso e determinato, è come noto radicalmente differente da quella del Califfato. Ma, come detto, è soprattutto nel secolo trascorso che le due prospettive inerenti alla pena si incontrano e si scontrano, con alcune commistioni e contaminazioni di vedute.
Il primo grande modello politico che condusse ad una commistione delle due prospettive, e spesso ad uno scontro e ad una vera e propria sostituzione, fu quello della colonizzazione(51). Mediante la colonizzazione dell’Africa settentrionale e del Medio Oriente da parte delle Potenze occidentali, soprattutto Francia e Impero Britannico, la tradizionale amministrazione della giustizia così come concepita dal mondo islamico fu posta in questione fin dalle sue fondamenta teoriche, ivi compresa la funzione e la concezione morale della pena(52). Con la decolonizzazione e il riacquisto dell’indipendenza, molti Paesi di religione musulmana mantennero un impianto giuridico – legale analogo, per quanto attiene al fondamento teorico di fondo, a quello lasciato in eredità dai colonizzatori occidentali. L’indipendenza delle ex colonie islamiche, dall’Algeria al Marocco, dalla Tunisia all’Egitto, e così via, non vide un piuttosto anacronistico ritorno all’originaria concezione sharaitica e transnazionale fondata sui legami di fede della Umma(53), ma la nascita di nuovi Stati sovrani e costituzionali. Ciò, comunque, non condusse ad un totale abbandono dei precetti sharaitici, né ad una loro iscrizione positivizzata nella cornice giuridica mutuata dall’Occidente e adattata sul contesto islamico. Spesso, si provvide alla creazione di una sorta di sistema misto, caratterizzato da un doppio binario: da un lato si previde la presenza di Corti e di Tribunali, anche penali, incaricati di amministrare la giustizia e di irrogare pene e sanzioni in conformità con quella che è la prospettiva occidentale, eredità della colonizzazione; dall’altra, tuttavia, con apposite clausole si permise alla Shari’a di fare ritorno nell’ordinamento giuridico, in via non codificata e non positivizzata, e comprensiva della sua prospettiva funzionale attinente all’amministrazione della giustizia criminale, così come esposta. Ciò fu attuato, sovente, mediante la c.d. “clausola confessionale”(54), ossia una clausola inserita spesso in Costituzione mediante la quale si permetteva l’applicazione della normativa sharaitica, comunque di difficile individuazione appunto in quanto normativa non codificata ma derivata attraverso appositi strumenti dalle fonti religiose.
Il sistema viene quindi, in molti casi, a caratterizzarsi per due orizzonti giuridici differenziati per finalità, storia e principi applicativi, che tuttavia, per le peculiari vicende socio – politiche legate alla decolonizzazione, si trovino a condividere lo stesso spazio normativo. Da una parte, una cornice costituzionale fondata su una determinata visione di Stato, che dello stesso Stato si ponga quale fondamento giuridico e normativo, e che quindi delinei un certo tipo di ordinamento, e dall’altra la normativa sharaitica, privata del suo tradizionale ed esclusivo sistema di amministrazione della giustizia ed inserita nel circolo dei Tribunali civili e penali mutuati dal contesto occidentale. Ciò, spesso, può dare adito a tensioni irrisolte, appunto per la profonda differenza sussistente tra i due sistemi che, applicati parallelamente, si incontrano e si scontrano su di un terreno giuridico che, alla luce delle premesse, non può che essere concepito come diviso tra due prospettive che talvolta sembrano apparire come inconciliabili(55).
Il contesto della colonizzazione e della decolonizzazione non sembra tuttavia essere l’unico canale attraverso il quale fu possibile addivenire ad una sorta di commistione tra le due prospettive giuridiche sopra esaminate. Un altro scenario in cui sembra verificarsi tale fenomeno è quello, più recente, della globalizzazione e dei conseguenti flussi migratori. L’insediarsi di comunità islamiche sul suolo occidentale implica, necessariamente, la necessità di confrontarsi con realtà giuridiche altre rispetto a quella che è la concezione occidentale, che spesso tende a darsi per scontata.
Da questo punto di vista, una sorta di “moralizzazione” del principio della rieducazione del reo, soprattutto in quella che si è soliti definire come “teoria dell’emenda” della pena, talora presente in certa dottrina(56), sembrerebbe incrinare quella che potrebbe essere definita come la “socialità” della prospettiva teleologica della sanzione penale nel contesto occidentale. Si tratta, comunque, di una teoria penalistica piuttosto risalente nel tempo(57), ma che non manca, comunque, di mostrare la sua influenza per quanto riguarda tutte quelle visioni secondo le quali l’ordinamento dovrebbe abbandonare quella è una visione unicamente general preventiva, e quindi prettamente repressiva, abbandonando anche così l’idea secondo la quale la detenzione, e più in generale la sanzione limitante la libertà personale, sia l’unico strumento funzionale al mantenimento dell’ordine(58). Un’intrusione della prospettiva morale all’interno del processo di rieducazione del reo, tuttavia, rischierebbe nondimeno di spostare il piano teorico di fondo, inerente alla funzionalità della sanzione penale, rispetto a quello che caratterizzò la visione di Stato, e di sistema giuridico, del mondo occidentale. E se da un lato si vorrebbero evitare ritorni ad una prospettiva esclusivamente retributiva, dall’altro si rischia però di tornare ad una prospettiva “moralizzante” tipica della teoria dell’emenda, con tutti i problemi teorici che si verrebbero a porre. La questione è chiaramente aperta.
In conclusione, se il mondo occidentale e quello islamico hanno, nel corso dei secoli, elaborato come è naturale differenti concezioni di giustizia criminale, ciò è avvenuto soprattutto sulla base di una differente teorizzazione della funzionalità della pena, e ciò in virtù della peculiare concezione dell’uomo e del suo rapporto con la società e con la religione. E se questi orizzonti teorici in cui andarono a iscriversi importanti concezioni giuridiche, da entrambe le parti, hanno vissuto in maniera separata e autonoma, il Novecento, con i suoi rivolgimenti politici, condusse, per certi aspetti, a un incontro e ad uno scontro di prospettive. I nuovi movimenti legati alla globalizzazione e ai processi migratori, più recentemente, non possono che condurre alla creazione di una nuova società multiculturale in cui, necessariamente, convivranno visioni giuridiche assai diverse sullo stesso territorio, con tutte le sfide che ciò possa comportare.
Non si deve credere, tuttavia, che le differenze si scontino esclusivamente in punto di contenuti normativi, e non invece a partire dal più profondo fondamento antropologico attinente alla concezione generalmente intesa di società, nel mondo occidentale e in quello islamico. Politiche criminali coerenti con l’impianto teorico che l’ordinamento si sia dato, e ciò indipendentemente dalle singole scelte effettuate, dovranno per necessità tenere in debita considerazione quali siano le differenze di prospettiva che caratterizzano il panorama giuridico di varie realtà culturali, che affondano le proprie radici in sostrati socio – politici ancestrali, il cui retaggio non è possibile eliminare o dimenticare. Senza una oggettiva presa d’atto della profonda differenza sussistente tra ordinamenti diversi, come appunto quello dei Paesi di tradizione islamica, a partire dalle stesse fondamenta teoriche riguardanti la risposta al fatto illecito, non sarà possibile addivenire a soluzioni stabili e coerenti per quanto riguarda le sfide poste dalla nuova società multiculturale.

Note

(*)Le opinioni espresse nel presente lavoro sono da considerarsi esclusivamente riferibili all’autore e non ad eventuali enti di appartenenza.

1. Si pensi, per esempio, alla Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo del 1948, o, in più in generale, alla produzione dottrinale in materia di diritti che si vorrebbero concepire come universali, prospettiva che sconta la tensione irrisolta tra la propensione all’universalizzazione da un lato, e la necessaria iscrizione della concezione di diritti prodotta all’interno di una determinata visione culturale. Significativo, a questo proposito, è per esempio il caso africano. “In questa regione del mondo, come in altre, bisogna ammettervi l’impossibilità di estendervi sic et simpliciter i diritti universali occidentali a causa della presenza di processi alternativi di costruzione di diritti fondamentali, del tutto antagonistici rispetto a quelli del costituzionalismo occidentale.” C. VISCONTI, Africa e Diritti Umani: dalle Carte costituzionali al sistema africano di protezione dei diritti umani, Libreriauniversitaria.it, Padova 2012, p. 8. Per una breve analisi storica del fenomeno, che non manca di porre in luce il punto trattato, si veda P. COSTA, Diritti fondamentali (storia), voce in Enciclopedia del Diritto. Annali, volume 2, a cura di A. Falzea, P. Grossi, E. Cheli, R. Costi, Giuffré, Milano 2008, pp. 365 – 417. Per una lettura più specifica si veda A. ALGOSTINO, L’ambigua universalità dei diritti: diritti occidentali o diritti della persona umana?, Jovene, Napoli 2005.
2. Ci si riferisce alla concezione che, dopo la Pace di Westfalia del 1648 e partendo dalle teorie contrattualistiche di Thomas Hobbes, la Modernità ha elaborato con riferimento alla sovranità dello Stato, in cui carattere essenziale assumono i confini territoriali e il potere coercitivo esercitato dallo stesso Stato in modo esclusivo all’interno di essi.
3. Per quanto riguarda la globalizzazione come processo che ridefinisce e, in un certo qual modo, erode il concetto di sovranità statuale sino a svuotare di significato gli stessi confini che ne sono il presupposto essenziale, si veda tra i molti testi, U. BECK, Was ist Globalisierung?, trad. it. Che cos’è la globalizzazione? Rischi e prospettive della società planetaria, Carocci, Roma 1999, segnatamente pp. 15 – 22.
4. Per una breve disamina sul punto, si veda S. M. SHAHIDULLAH, Comparative Criminal Justice Systems: Global and Local Perspectives, Jones & Bartlett Learning, Burlington 2014, pp. 148 ss.
5. Si veda san TOMMASO d’Aquino, Somma Teologica, parte I – II, quaestio 87: il reato, o obbligazione alla pena, art. 1. Secondo Tommaso “chi pecca agisce contro la ragione, contro la legge umana e contro la legge divina”, postulandosi quindi la classica divisione, cardine nel pensiero del suo autore, tra la legge umana e la legge divina, che rispondono a prospettive teleologiche differenti.
6. Ibid., art. 3: “Anche le pene inflitte dalla legge umana non sempre sono medicinali per chi è punito, ma solo per gli altri: quando p. es. viene impiccato un brigante, non lo si fa per la sua emendazione, ma per gli altri, perché desistano dal peccare almeno per timore della pena…”
7. “Anche la predicazione di Gesù ammette separazione tra ordine divino ed umano, e quindi la possibilità che, nei punti non essenziali, i due ordinamenti non coincidano. La legge divina spazia nel campo dello spirito e del soprannaturale, e quindi proclama talune verità che sarebbe inconcepibile tradurre in norme giuridiche, destinate a regolare rapporti umani e a rendere esteriormente coercibili le pretese che ne derivano.” B. BIONDI, Il diritto romano cristiano, vol. 1, Giuffré, Milano 1952, p. 66.
8. Si pensi all’esempio dell’Inquisizione: trattandosi di un tribunale ecclesiastico, che poteva giudicare soltanto ecclesiastici e che non aveva pertanto alcuna potestà punitiva nei confronti dei laici, esso necessitava del braccio secolare, ossia del consenso dell’autorità temporale, formalmente e sostanzialmente separata da quella spirituale. Anche se talvolta ciò poteva essere semplicemente una formalità, la separazione tra le due braccia delle giurisdizione, che si deve all’epoca medievale, è un chiaro indizio della differente prospettiva teleologica in cui si collocava la pena comminata dall’autorità temporale, coercitiva, e le pene del diritto canonico. Si veda, per un approfondimento sull’esempio proposto, ossia sui rapporti tra l’Inquisizione e il braccio secolare, E. BRAMBILLA, La polizia dei tribunali ecclesiastici e le riforme della giustizia penale, in Corpi armati e ordine pubblico in Italia (XVI-XIX sec.), seminario di studi, Catello Visconti di San Vito Somma Lombardo, 10 – 11 novembre 2000, a cura di L. Antonielli, C. Donati, Rubettino, Soveria Mannelli 2003, pp. 88 ss.
9. “Con il diritto canonico, si sviluppò una separazione tra quello che era definito come foro interno (il dominio privato della coscienza giudicato tra il prete e il penitente) e il foro esterno. Quest’ultimo si riferiva alle pubbliche infrazioni della morale che erano chiamate “peccati criminali”. Come risultato, non solo il peccato e il reato erano ora aree separate per quanto riguarda l’attenzione punitiva, ma anche azioni meritevoli di una punizione non più consistenti semplicemente in offese contro Dio e la vittima: si era colpevoli per le violazioni della stessa legge.” A. SKOTNICKI, History of Religion and Crime, in The Social History of Crime and Punishment in America: An Encyclopedia, a cura di W. R. Miller, SAGE Publications, Thousand Oaks 2012, p. 1530.
10. Il riferimento, come noto, è principalmente a T. HOBBES, Leviatano (1651), trad. it., Laterza, Roma-Bari 1989.
11. “In primo luogo, Hobbes distingue il peccato dal reato. (…) Pensare a come effettivamente commettere adulterio, intraprendere qualsiasi passo sia nel pensiero sia nell’azione verso questo fine, è un peccato. Ma non è necessariamente un reato. Diventa un reato se c’è una legge contro l’adulterio. (…) Per cui, non ci può essere nessun reato se non c’è un potere civile che crea e fa rispettare le leggi.” L. M. JOHNSON BAGBY, Hobbes’s Leviathan: A Reader’s Guide, Continuum, Londra 2007, p. 56.
12. “Ogni grandezza, ogni potere, ogni sudditanza si basano sul boia: egli costituisce l’orrore e il legame dell’associazione umana. Togliete dal mondo questo agente incomprensibile, e nello stesso istante l’ordine lascia il posto al caos, i troni si inabissano e la società scompare.” J. DE MAISTRE, Les Soirées de Saint-Pétersbourg (1821), in Oeuvres complètes, Slatkine, Ginevra 1979, pp. 32 – 33.
13. Si pensi, a titolo di esempio, alle correnti giusnaturalistiche che ispirarono quell’assolutismo appunto illuminato che andava a costituire una cornice all’interno della quale il sovrano, in pretesa, redigeva norme il più possibile razionali e funzionali al mantenimento dell’ordine sociale. Il pensiero di Samuel von Pufendorf e di Christian Thomasius è emblematico, in quanto colloca “su due piani distinti e separati la legalità e la moralità, il diritto e la teologia morale, l’ambito giuridico (contrassegnato da norme coattive) e quello del “foro interno”, in cui è arbitra la libera coscienza dell’individuo.” A. CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa: le fonti e il pensiero giuridico, vol. 1, Giuffré, Milano 1982, pp. 339 – 340. Più nello specifico, si veda C. CAMCASTLE, The More Moderate Side of Joseph de Maistre: Views on Political Liberty and Political Economy, McGill – Queen’s University Press, Montreal – Londra 2005, pp. 65 ss.
14. La funzione sociale della pena, intesa come volta al mantenimento dell’ordine appunto sociale, e non morale, emerge chiaramente già dagli interrogativi che Beccaria si pone nella propria opera: “La morte è ella una pena veramente utile e necessaria per la sicurezza e pel buon ordine della società? La tortura e i tormenti sono eglino giusti, e ottengono eglino il fine che si propongono le leggi? Qual è la migliore maniera di prevenire i delitti?” C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene (1764), Editore Luigi Cioffi, Milano 1854, pp. 17 – 18.
15. Come noto, l’art. 27 comma 3 del nostro testo costituzionale recita: “Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato.” Tra la vastissima letteratura che si potrebbe citare a riguardo, si vedano brevemente A. TOSCANO, La funzione della pena e le garanzie dei diritti fondamentali, Giuffré, Milano 2012; A. Pagliaro, La riforma del codice penale, in Il diritto penale fra norma e società: Scritti 1956-2008, vol. 1, Giuffré, Milano 2009, a pp. 116 – 117; M. D’AMICO, I. PELLIZZONE, Ordinamento Penitenziario, in Viva vox Constitutionis: temi e tendenze nella giurisprudenza costituzionale dell’anno 2006, a cura di V. Onida, B. Randazzo, Giuffré, Milano 2007, pp. 33 – 35. Si veda anche S. MAGNANENSI, E. RISPOLI, La Funzione Rieducativa della Pena e l’Esecuzione Penale, in www.cortecostituzionale.it.
16. A tal proposito è significativo l’art. 1 comma 5 della legge 26 luglio 1975 n. 354, recante norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà, ai sensi del quale “Nei confronti dei condannati e degli internati deve essere attuato un trattamento rieducativo che tenda, anche attraverso i contatti con l’ambiente esterno, al reinserimento sociale degli stessi”. Si noti anche che: “Nell’art. 27 comma terzo Cost. è sancito poi il principio della rieducazione del condannato, come aspetto peculiare, essenziale della funzione penale. Questo principio, eredità della concezione etica della emenda del reo, è stato successivamente ridefinito ovvero integrato nei termini della risocializzazione o recupero sociale del reo, e presuppone l’idea di un trattamento del condannato ad opera di strutture opportune.” S. ALEO, Il sistema penale, Giuffré, Milano 2008, p. 8.
17. “Si deve far percorrere al reo un processo di riadattamento alla vita sociale attraverso l’eliminazione di tutti i fattori che hanno determinato o favorito il delitto. La pena deve essere adeguata ai bisogni di risocializzazione del singolo e deve essere protratta fino a quando non si ritenga raggiunta la sua risocializzazione.” P. TRONCONE, Manuale di diritto penitenziario, Giappichelli, Torino 2015, p. 33. Sulla risocializzazione del reo si vedano anche, tra i tanti, L. TUMMINELLO, Il volto del reo: l’individualizzazione della pena fra legalità ed equità, Giuffré, Milano 2011, pp. 9 – 10, 77 – 78; L. DE LIGUORI, La legge penale. Problemi e prassi applicative, Giuffré, Milano 2008, pp. 27 – 33; L. FERRAJOLI, Diritto e ragione: teoria del garantismo penale, Laterza, Roma – Bari 1989, pp. 304 ss.; G. FERRARIO, E. GALLIENA, Pensiero criminale. I legami del reo dalla famiglia al carcere, Franco Angeli, Milano 2012, pp. 215 ss.
18. Lo stesso concetto della “fonte del diritto” è frutto dell’elaborazione della scienza giuridica occidentale, che si muove necessariamente all’interno di un determinato contesto storico e politico, e che quindi presuppone l’adesione a delle precise visioni giuridiche, non riscontrabili in altri contesti. L’estrapolazione di alcune categorie ermeneutiche e concettuali e l’applicazione delle stesse su contesti radicalmente diversi, quindi, e senza le dovute accortezze, può risultare fuorviante.
19. Per un discorso più approfondito sulle fonti del diritto islamico, anche dette Radici, si veda P. F. CUZZOLA, Il Diritto Islamico, Primiceri Editore, Padova 2013, pp. 34 ss. Per un lavoro più approfondito sul tema, nonostante difetti della neutralità accademica, si veda R. DOGAN, Islamic Law with the Quran and Sunnah Evidences, FB Publishing, San Clemente 2013.
20. La Shari’a è, come si è avuto modo di vedere, il sistema legale e religioso che regola la vita del fedele musulmano, di diretta derivazione coranica e tradizionale, appunto in quanto trova le proprie fonti primarie di derivazione dal Corano e dalla Sunna, o tradizione, che si compone dei racconti della vita di Maometto, o hadith. Nonostante alcune previsioni siano chiaramente determinate dal testo sacro, come per esempio le quote ereditarie spettanti alla donna o la pena per l’apostasia, per altre questione il contenuto precettivo sharaitico è di difficile ricostruzione, per esempio vista la grande quantità di raccolte di hadith non tutte dotate della medesima credibilità. Letteralmente il termine significa “via che porta all’acqua”, appunto per identificarne immediatamente la prospettiva salvifica, attraverso un simbolo di facile decifrazione: in un ambiente per lo più desertico, la via che porta all’acqua può essere la via che conduce alla salvezza, così come i precetti derivati dalla Rivelazione maomettana conducono il fedele, e la Umma in generale, alla salvezza. Per una raccolta di saggi che esamina alcuni aspetti fondamentali sul punto, tra la sterminata letteratura sul tema, talora controversa, si veda H. M. RAMADAN (a cura di), Understanding Islamic Law: From Classical to Contemporary, Altamira Press, Lanham 2006. Per un approfondimento sul caso egiziano si veda invece R. A. MESHAL, Sharia and the Making of the Modern Egyptian: Islamic Law and Custom in the Courts of Ottoman Cairo, The American University of Cairo Press, Il Cairo 2014.
21. Secondo la fede islamica, il Corano sarebbe stato scritto direttamente da Dio, che lo avrebbe dettato a Maometto. Quindi il Corano sarebbe “increato”, e non oggetto della creazione, ma parola di Dio nel senso più stretto. Questa concezione, per esempio, differisce da quella cristiana della scrittura ispirata, dove la redazione del testo sacro passa anche attraverso la mediazione umana. Ciò comporta tutta una serie di ricadute pratiche, e anche giuridiche, non indifferenti, prima fra tutte la possibilità o meno di interpretare il testo e di contestualizzarlo alla luce delle peculiari condizioni socio – culturali vigenti al momento della sua stesura, sino a giungere addirittura alla possibilità di tradurlo (Corano significa appunto “la recitazione”). Si veda, a tal proposito, M. RUTHVEN, Islam in the World, Oxford University Press, Oxford 2006 (prima edizione 1984), pp. 191 – 194. Questa teoria si contrappone alla teoria del “Corano creato”, secondo la quale il testo sarebbe comunque oggetto di creazione da parte di Dio, e quindi possibile oggetto di interpretazione. Uno dei più importanti teorizzatori di questa visione fu il Califfo abbaside al-Ma’mūn (Califfo dall’813 al 833 d.C.), anche se al termine della sua reggenza califfale il malcontento degli ulama portò ad un ritorno alla concezione increata del Corano. Si veda I. M. LAPIDUS, A History of Islamic Societies, Cambridge University Press, Cambridge 2002, pp. 172 – 173.
22. Ibid., pp. 171 – 172.
23. Cfr. A. B. BOZEMAN, Politics and Culture in international History: from the Ancient Near East to the Opening of the Modern Age, Transaction Books, New Brunswick – Londra 2010, p. 368. Si osservi, come detto, che “In teoria il Califfo non ha alcun potere legislativo, perché tutta la legislazione è divina ed è contenuta nella Shari’a.” N. SAFRAN, Egypt in Search of Political Community: An Analysis of the Intellectual and Political Evolution of Egypt, 1804 – 1952, Harvard University Press, cambridge 1981 (prima edizione 1961), p. 20. Si veda altresì A. MINHAJ, Islamic Law and Local Tradition: A Socio-Historical Approach, Kurnia Kalam Semesta Press, Yogyakarta 2008, pp. 125 – 126.
24. Secondo Sayyid Abu al-Al’a Mawdudi, studioso e attivista indiano considerato uno dei padri del pensiero islamico fondamentalista ed attivo già dagli anni Trenta del secolo scorso, “il nazionalismo era una fonte di male e di corruzione. Sosteneva che i principi del nazionalismo fossero in contraddizione con i principi dell’Islam. Dove entra il nazionalismo l’Islam se ne va. Mawdudi notò che i concetti di democrazia, nazionalismo e secolarismo erano tutti incompatibili con la dottrina islamica. Laddove si trovano questi concetti non si trova l’Islam. Dove si trova l’Islam non c’è posto per essi.” A. Z. STEPHANOUS, Political Islam, Citizenship, and Minorities: The Future of Arab Christians in the Islamic Middle East, University Press of America, Lanham 2010, p. 56
25. Cfr. I. MERDJANOVA, Rediscovering the Umma: Muslims in the Balkans between Nationalism and Transnationalism, Oxford University Press, Oxford 2013, pp. 54 – 59. Si veda anche, sempre per quanto riguarda la dimensione transnazionale della Umma, J. S. NIELSEN, Transnational Islam and the Integration of Islam in Europe, in Muslim Networks and Transnational Communities in and Across Europe, a cura di S. Allievi, J. S. Nielsen, Brill Academic Publishers, Leiden 2003, pp. 28 – 52.
26. Già nel Rescritto di Medina, ossia il quadro normativo che regolava la città di Medina al tempo della permanenza di Maometto dopo l’Egira, appare chiaro come la comunità islamica, Umma, non si fondi sui legami di sangue tra i suoi componenti, ma esclusivamente sui legami di fede, ponendosi quindi sulla scia di una concezione universalistica. Cfr. D. NORCLIFFE, Islam: Faith and Practice, Sussex Academic Press, Portland 1999, pp. 16 – 19.
27. Per un’analisi della concezione califfale nel Sultanato ottomano, intesa ormai unicamente come richiamo all’unità dei musulmani in un regno che ora ormai divenuto esclusivamente temporale, si veda C. FINKEL, Osman’s Dream: The Story of the Ottoman Empire 1300-1923, John Murray Publishers, Londra 2005, cap. 15.
28. Si legge, per esempio, nel messaggio alla Umma per il Ramadan del Califfo al-Baghdadi, dello Stato Islamico: I Musulmani oggi hanno una voce forte, tonante, e possiedono stivali pesanti. Hanno una voce che farà sì che il mondo senta e capisca il significato del terrorismo, e stivali che calpesteranno l’idolo del nazionalismo, che distruggeranno l’idolo della democrazia, e riveleranno la loro natura deviante.” A Message to the Mujahidin and the Muslim Ummah in the month of Ramadan, from Amirul-Mu’minin Abu Bakr al-Husayni al-Qurashi al-Baghdadi, consultabile all’indirizzo http://worldanalysis.net/14/2014/07/english-al-baghdadi-ramadan-message.
29. Secondo l’autore: “Ciò è perché la legge islamica – secondo la credenza islamica – è di origine divina mentre la grande maggioranza delle leggi nel mondo moderno sono basate su un gruppo di principi sviluppati gradualmente negli scorsi dieci secoli. La base divina della legge islamica è riflessa in molti aspetti della legge, includendovi le sue costruzioni logiche, le sue pene, le sue regole, i limiti all’interpretazione, e così via.” H. M. RAMADAN, On Islamic Punishment, in Understanding Islamic Law: From Classical to Contemporary, AltaMira Press, Lanham 2006, p. 43.
30. Cfr. N. J. COULSON, A History of Islamic Law, Transaction Publishers, New Brunswick – Londra 2011, p. 120.
31. Nel mondo islamico, in ragione delle premesse teoriche brevemente esposte, non esiste una vera e propria distinzione tra peccato e reato. Significativo è il fatto che è giuristi islamici abbiano riscontrato una distinzione esclusivamente formalistica: secondo questa prospettiva, il reato è un peccato che sia commesso al di sotto della giurisdizione dell’autorità islamica, che quindi potrà procedere al giudizio e all’eventuale condanna; al contrario, lo stesso atto commesso al di fuori di tale giurisdizione ricade nella sfera esclusiva del peccato. Essendo il discrimine unicamente quello dell’effettiva potestà giudicante dell’autorità, ed essendo lo stesso atto peccato o anche reato, a seconda di dove venga commesso, appare chiaro come una netta distinzione tra i due concetti non esista, al di là dell’aspetto “proceduralistico” qui posto in evidenza. Cfr. M. TAHIR-UL-QADRI, Islamic concept of Crime, Minhaj-ul-Quran Publications, Lahore 2005 (prima edizione 1985), pp. 20 – 21. Una distinzione, comunque non equiparabile a quella tra peccato e reato, può essere quella tra atti che offendono Dio e atti che offendono gli uomini, ma come è chiaro la questione circa la funzione teleologica della pena rimarrebbe invariata. Si veda, a tale ultimo proposito, A. A. K. SHERWANI, Impact of Islamic Penal Laws on the Traditional Arab Society, M. D. Publications, Nuova Dheli 1993, pp. 68 – 69.
32. Cfr. N. B. IBRAHIM MEHEMEED, Criminal Justice in Islamic Shari’a: Concepts and Precepts, in Criminal Justice in Islam: Judicial Procedure in the Shari’ah, a cura di M. A. A. Haleem, A. O. Sharif, K. Daniels, I. B. Tauris, Londra – New York 2003, pp. 29 – 30.
33. Ibid.
34. Esistono circa ottantacinque Corti sharaitiche in Gran Bretagna. Si tratta sostanzialmente di Corti arbitrali, regolate dall’Arbitration Act della Gran Bretagna, che possono pronunciarsi su determinate materie. Se le parti acconsentono a sottostare alla giurisdizione delle Corti sharaitiche, esse potranno applicare la Shari’a per la risoluzione delle controversie proposte. Si veda, a tal proposito, R. FRETWELL WILSON, The Perils of Privatized Marriage, in Marriage and Divorce in a Multi-Cultural Context: Multi-Tiered Marriage and the Boundaries of Civil Law and Religion, a cura di J. A. Nichols, Cambridge University Press, Cambridge 2012, p. 254. Si veda altresì A. BRADNEY, Law and Faith in a Sceptical Age, Routledge-Cavendish, Abingdon 2009, cap. 1.
35. Si tratta di una nota contenente linee guida per avvocati in materia di precetti sharaitici sulle successioni, in caso di redazione di testamenti conformi alla Shari’a. La nota fu pubblicata il 13 marzo 2014 e rimossa il 24 novembre dello stesso anno, dopo alcune controversie sorte in merito all’iniziativa. Andrew Caplen, presidente della Law Society, ebbe modo di affermare: “La nostra nota pratica aveva lo scopo di assistere i [nostri] membri ad assistere meglio i loro clienti nella misura in cui ciò sia consentito dalla legge dell’Inghilterra e del Galles. Abbiamo rivisto la nota alla luce delle critiche, abbiamo ritirato la nota e siamo dispiaciuti”. Si veda a tal proposito il sito ufficiale della Law Society: http://www.lawsociety.org.uk/news/press-releases/law-society-withdraws-sharia-succession-principles-practice-note/.
36. Cfr. L. E. FORD, B. A. BARDES, S. W. SCHMIDT, M. C. SHELLEY, American Government and Politics Today: No Separate Policy Chapters Version, Cengage Learning, Boston 2016, p. 491.
37. Nelle parole di uno studioso originariamente musulmano e critico nei confronti dell’iniziativa citata: “La stessa esistenza delle Corti sharaitiche minaccia il sistema delle leggi approvate dai rappresentanti eletti in Parlamento. (…) Un report di Civitas, principale think tank di Londra, ha rivelato che le sentenze redatte dai Tribunali sharaitici hanno incluso qualcosa che andava contro agli standard dei diritti umani applicati dalle Corti britanniche.” Cfr. IBN WARRAQ, Why the West is Best: A Muslim Apostate’s Defense of Liberal Democracy, Encounter Books, New York – Londra 2011, cap. 7 § 2, ove la citazione.
38. Sulla politica islamica volta alla costruzione di un sistema “puro” e non “contaminato”, si veda tra gli altri H. DJAIT, Islamic Culture in Crisis: A Reflection on Civilizations in History, trad. ingl. J. Fouli, Transaction Publishers, New Brunswick – Londra 2011, pp. 105 ss.
39. Cfr. R. HOOD, C. HOYLE, The Death Penalty: A Worldwide Perspective, Oxford University Press, Oxford 2015 (quinta edizione), pp. 293 – 294.
40. Per qisas si potrebbe intendere l’applicazione di una sorta di legge mosaica, dove ad un certo male inferto alla vittima corrisponde un male equivalente inferto al reo, in una prospettiva connaturata dalla giustizia morale di una compensazione riguardante interessi “privati”. La compensazione alternativa, o diyah, è talora fissata per legge da alcuni ordinamenti, per esempio in una determinata somma di denaro. Si veda, a tal proposito, N. ABIAD, F. Z. MANSOOR, Criminal Law and the Rights of the Child in Muslim States: A Comparative and Analytical Perpective, British Institute for International and Comparative Law, Londra 2010, p. 79. Si veda anche F. B. HAKEEM, M.R. HABERFELD, A. VERMA, Policing Muslim Communities: Comparative International Context, Springer Publishing, New York 2012, pp. 14 – 16.
41. Cfr. M. C. BASSIOUNI, Death as a Penalty in the Shari’a, in Capital Punishment: Strategies for Abolition, a cura di P. Hodgkinson, W. Schabas, Cambridge University Press, Cambridge 2004, pp. 169 – 183.
42. Si veda S. K. DEHGHAN, Iranian killer’s execution halted at last minute by victim’s parents, in The Guardian, 16 aprile 2014. Per un’intervista alla madre della vittima e per una sua spiegazione del perdono al condannato, si veda sempre DEHGHAN, Iranian mother who spared her son’s killer: ‘Vengeance has left my heart’, in The Guardian, 25 aprile 2014.
43. “Dissimilmente alle leggi positive, la Sharia islamica non inizia con la pena e non finisce con la sua applicazione. Al contrario, la legislazione criminale islamica è strettamente legata alla fede, e ai sistemi sociali e morali.” M. A. MUKĀFAḤAT AL-JARĪMAH, The effect of Islamic legislation on crime prevention in Saudi Arabia: proceedings of the symposium held in Riyadh, 16-21 Shawal, 1396 A.H. (9-13 October, 1976), Ministry of Interior, Kingdom of Saudi Arabia, Crime Prevention Research Centre, Riyadh 1980, p. 574.
44. Non si approfondirà in questa sede la questione relativa alla (dubbia) differenziazione dello spazio “pubblico” da quello “privato” nel mondo islamico. Si rileva comunque che anche tali concetti sono frutto di un’elaborazione culturale e giuridica tipicamente occidentale, e la loro applicazione di un contesto non proprio potrebbe essere fuorviante. Basti pensare, a tal proposito, alla nozione di Stato, spazio pubblico per eccellenza, e concetto originariamente inesistente nel mondo islamico, in favore della Umma dei fedeli, che veniva a qualificarsi, specie durante la prima reggenza califfale, come un soggetto di diritto transazionale.
45. Secondo la Costituzione italiana, al suo art. 87 comma 11, il Presidente della Repubblica, tra le altre cose, “Può concedere grazia e commutare le pene”. Un altro esempio è quello del c.d. perdono presidenziale nell’ordinamento degli Stati Uniti. In quest’ultimo caso, il perdono presidenziale venne concepito come uno strumento di controllo del potere giudiziario, secondo il tradizionale sistema c.d. di checks and balances. Quindi, anche in questo caso si tratta di una funzione politica, sociale, ma slegata da una concezione prettamente morale del perdono. Si veda a tal proposito H. J. KRENT, Presidential Powers, New York University Press, New York – Londra 2005, p. 190.
46. Cfr. K. S. VIKØR, Between God and the Sultan: A History of Islamic Law, Oxford University Press, Oxford 2005, p. 268.
47. Uno degli episodi più tragici che vide come protagonisti i mutaween fu quello verificatosi alla Mecca l’11 marzo 2002, quando impedirono a centinaia di ragazze di abbandonare una scuola in fiamme, a motivo del fatto che il loro abbigliamento non era considerato consono agli standard religiosi, e provocando la morte di diverse tra di loro. La tragedia sollevò l’onda di un duro criticismo internazionale nei confronti dei Comitati. L’intromissione nella morale individuale da parte di questi organismi, conseguente alla concezione suesposta, è espressa anche in altri episodi in cui essi furono protagonisti. Si veda, a tal proposito, S. N. STERN, prefazione a Saudi Arabia and the Global Islamic Terrorist Network: America and the West’s Fatal Embrace, a cura di S. N. Stern, Palgrave McMillan, New York 2011, p. x.
48. Secondo alcune concezioni particolarmente rigorose, i peccatori sarebbero dovuti essere espulsi dalla Umma dei credenti. Cfr. S. E. BROWN, The Nearest in Affection: Towards a Christian Understanding of Islam, Trinity Press International, Londra 1995, p. 31.
49. Per una prospettiva comparata sull’apostasia negli ordinamenti islamici, si veda S. A. RAHMAN, Punishment of Apostasy in Islam, The Other Press, Kuala Lumpur 2006, segnatamente pp. x ss.
50. Cfr., soprattutto per quanto riguarda l’aspetto dell’educazione, S. A. SOMEL, The Modernization of Public Education in the Ottoman Empire, 1839-1908: Islamization, Autocracy and Discipline, Brill Publishing, Leiden 2001, pp. 1 – 15.
51. Si vedano, a tal proposito e sotto vari punti di vista, I. DAGI, Beyond the Clash of Civilizations: the Reapprochement of Turkish Islamic Elite with the West, in Clash or Cooperation of Civilizations? Overlapping Integration and Identities, a cura di W. Zank, Ashgate Publishing, Fanham2009, pp. 43 ss; J. MACFARLANE, Islamic Divorce in North America: A Sharia Path in a Secular Society, Oxford University Press, Oxford 2012, pp. 28 – 29; O. N. I. EBBE, J. ODO, The Islamic Criminal Justice System, in Comparative and International Criminal Justice Systems: Policing, Judiciary, and Corrections, a cura di O. N. I. Ebbe, CRC Press, Boca Raton 2013 (terza edizione), pp. 217 – 227.
52. Per un esempio inerente all’India britannica, ove la Madrepatria inglese sostituì l’applicazione della Shari’a con un diritto concepito, nelle sue teorizzazioni, in stile occidentale, si veda R. PETERS, Crime and Punishment in Islamic Law: Theory and Practice from the Sixteenth to the Twentieth – first Century, Cambridge University Press, Cambridge 2005, pp. 103 – 125.
53. Ciò, invece, è quanto si propongono alcuni movimenti islamisti radicali, primo fra tutti l’ISIS, che con l’istituzione di un nuovo Califfato intende riportare in auge l’originaria concezione califfale connaturata da un’applicazione esclusiva e rigorista della Shari’a. Anche la nascita dell’Arabia Saudita, anch’essa wahabita, si ispirò ad un ritorno alla mitica purezza dell’Islam e della sua concezione anche attinente alla giustizia “criminale”, anche se, in seguito, questa prospettiva fu almeno in parte abbandonata mediante la sua “istituzionalizzazione” in Stato.
54. Un esempio è quello dell’art. 2 della Costituzione egiziana, che, nonostante le sue travagliate trasformazioni tra i governi di Mubarak, Morsi e al-Sisi, rimase sempre invariato nella sua essenza. Mediante l’articolo 2, la Shari’a veniva riconosciuta come “una principale fonte della legislazione”, salvo divenire, dal 1980, “la principale fonte della legislazione”. Clausole costituzionali simili possono essere riscontrate in altri ordinamenti di Stati musulmani, venendosi così a configurare un sistema misto sospeso tra legge positiva e normativa religiosa non codificata. Da segnalare anche che le Corti giudiziali, come ad esempio quella Costituzionale egiziana, hanno sovente svolto un paziente lavoro di interpretazione al fine di conciliare per quanto possibile queste due visioni giuridiche. Si rimanda, per il caso egiziano come paradigma di sistema costituzionale islamico in cui la Shari’a entra attraverso la clausola confessionale, ai lavori di chi scrive: F. L. RAMAIOLI, L’elemento religioso nella Costituzione egiziana dell’era Morsi, in Rivista di Filosofia del Diritto, IV 2/2015, novembre 2015, pp. 405 – 426; La clausola confessionale nel Costituzionalismo egiziano in Rivista della cooperazione giuridica internazionale, maggio – agosto 2015, pp. 121 – 141. Per una prospettiva comparata si veda la raccolta di saggi The Sociology of Shari’a: Case Studies from around the World, a cura di A. Possamai, J. T. Richardson, B. S Turner, Springer Publishing, New York 2014.
55. Un esempio è quello dello status giuridico della donna, che in un Paese come l’Egitto godeva della sostanziale parità con l’uomo per quanto riguarda il proprio ruolo pubblico, disciplinato dalla legge positiva, ma che allo stesso tempo, per quanto riguarda la vita familiare, doveva sottostare alla normativa sharaitica secondo la clausola confessionale presente in Costituzione. Come risultato le donne sembravano vivere “in un contesto di schizofrenia legale, dove le regole del pubblico e del privato differiscono e le donne sono formalmente libere ma limitate dal Corano.” R. A. LOBBAN Jr, introduzione a Middle Eastern Women and the Invisible Economy, a cura di R. A. Lobban Jr., University Press of Florida, Grainsville 1998, p. 18.
56. Secondo Francesco Palazzo, ad esempio, la pena, tra le altre cose, “si caratterizza per il ruolo davvero essenzialissimo che la persona umana del condannato assume nella vicenda punitiva. Sia che la persona costituisca in definitiva la stessa ragione d’essere della sanzione punitiva (…) sia, in fine, che la persona dia luogo a quel personalismo penale proprio della prevenzione speciale, in chiave ora utilitaristico-solidaristico (rieducazione) ora morale-spiritualistico (espiazione).” F. PALAZZO, Corso di diritto penale. Parte generale, Giappichelli, Torino 2013 (quinta edizione), p. 36; ancora, secondo Fabrizio Ramacci per quanto riguarda la funzione c.d. dell’emenda della sanzione, “La teoria dell’emenda ha una grande forza ideologica, che le deriva dal preciso fondamento morale dell’idea di pentimento e quindi di recupero, che va al di là della stessa direttiva costituzionale verso la rieducazione. La sua entità morale risulta quindi ridotta nella visione socializzante del reinserimento presente nell’art. 27, terzo comma, Cost.” F. RAMACCI, Corso di diritto penale, a cura di R. Guerrini, Giappichelli, Torino 2013 (quinta edizione), p. 110. Si vedano anche G. DE VERO, Corso di diritto penale, volume 1, Giappichelli, Torino 2012 (seconda edizione), pp. 11 – 12.
57. Per esempio, è il caso di Francesco Carrara, secondo il quale la società si può dire che la società “abbia il dovere di tentare per ogni modo l’emenda del colpevole e (…) che, come strumento a tale effetto, essa debba profittare del tempo della espiazione della pena per agire efficacemente sull’animo del condannato”. F. CARRARA, Emenda del reo assunta come unico fondamento e fine della pena, in Opuscoli di diritto criminale, a cura di F. Carrara, vol. I, Giachetti, Prato 1878, p. 189.
58. Si tratta del passaggio da una visione più marcatamente legata alla prevenzione generale, e al principio di retribuzione, ad una invece più mirata alla prevenzione speciale. Tra i tanti, si vedano per esempio E. DOLCINI, Rieducazione del condannato e rischi di involuzioni neoretributive: ovvero, della lungimiranza del costituente, in Rassegna penitenziaria e criminologica, 2005, pp. 69 ss.; L. EUSEBI, Appunti critici su un dogma: prevenzione mediante retribuzione, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2006, pp. 1157 ss. Per un discorso più approfondito si veda sempre L. EUSEBI, La pena “in crisi”. Il recente dibattito sulla funzione della pena, Morcelliana, Brescia 1989.

Federico Lorenzo Ramaioli

Avvocato e cultore della materia in Filosofia del diritto, Metodologia giuridica e Teologia presso l’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano.