Società paranoiche e diritto penale

– di Giuliano Balbi – Ordinario di Diritto Penale all’Università di Napoli II

Il diritto penale: una premessa corretta

Nessun ramo dell’ordinamento giuridico risponde in modo così fedele al modello sociale, culturale, politico che lo esprime quanto il diritto penale. Se le altre “agenzie” del sistema tendono infatti a evolversi muovendo da un nucleo originario consolidato, arricchendolo via via della capacità di rispondere alle nuove istanze presentate dall’evoluzione del contesto sociale che le esprime, il diritto penale tende invece a ridefinirsi profondamente, mantenendo soltanto inalterata – in modo più o meno esplicito, più o meno celato – la sua antica funzione di strumento di controllo sociale nelle mani del potere.
Ecco allora che il diritto penale dell’inquisizione, quello nazionalsocialista, quello sovietico post-rivoluzionario – e così via – posseggono ciascuno un’identità propria assolutamente peculiare, fornita loro dal sistema politico di riferimento e dalla strumentalità ad assolverne le istanze e perseguirne gli obiettivi.
Va tuttavia notato che con l’affermazione dello stato moderno, sulla scorta del giusnaturalismo laico prima, e soprattutto delle elaborazioni dell’illuminismo giuridico poi, il diritto penale – quantomeno a livello ideal-tipico – tende a trasformarsi da brutale strumento di polizia in sistema laico di risoluzione di conflitti funzionale all’ottimizzazione dell’interesse collettivo. Non più arbitrio assoluto, dunque, ma regole, premesse legittimanti.
Ciascun sistema penale, in effetti, tende – da allora – a collocare il suo punto di equilibrio su di un’asse ideale, costituito dalla tensione di due forze contrapposte: da un lato le mai sopite istanze del controllo sociale, dall’altro le garanzie fondamentali della persona. Proprio il posizionamento del baricentro, in realtà, svela la natura del modello ordinamentale: tanto più è vicino alle garanzie in uno stato di diritto, tanto più è assimilabile al controllo sociale nei totalitarismi. Si badi, tuttavia, che il baricentro è mobile, e che dunque quando si attenua la tutela dei principi fondamentali dei consociati – penso ad esempio alle nostre norme in materia di immigrazione clandestina, ai CIE o ai respingimenti in mare -, ci troviamo indubbiamente in presenza di una involuzione autoritaria dello Stato.
In un diritto penale democratico di derivazione illuministico-liberale, consapevole del valore profondo di quella libertà personale compressa dalla sanzione penale, e dunque della necessità di presidiarla con garanzie fondanti la complessiva legittimità del sistema, la premessa corretta, “fisiologica”, che legittima l’inflizione della pena, può essere sintetizzata agevolmente: ti condanno perché ho dimostrato che sei l’autore, colpevole, di un fatto previsto dalla legge come reato.
Non è sulla premessa corretta, tuttavia, che qui mi soffermerò, ma sulle distorsioni – politiche – che essa ha subito in presenza di patologie sociali.

Delirio lucido: la distorsione della premessa

Il delirio lucido, strutturato e sistematizzato, modulato su convinzioni totalmente irrazionali ma portate avanti con l’apparenza della ragione, il suo implementarsi su di una invincibile diffidenza verso gli altri, sul senso profondo di insicurezza, sullo smisurato orgoglio, sull’insuperabile pregiudizio verso tipologie di soggetti ritenuti pericolosi e ostili sulla base di convinzioni irragionevoli o di arbitrarie interpretazioni della realtà, sono tutti sintomi di una patologia, riferibile al quadro paranoico, che non sempre assume connotazioni esclusivamente individuali. Al contrario, l’esperienza insegna che essa può caratterizzare in modo decisivo, rigido e pervasivo, le scelte, le convinzioni, le azioni, la progettualità politica di interi corpi sociali, annichilendone nel contempo il senso morale. Quando ciò è accaduto, sono state scritte alcune tra le pagine più drammatiche della storia dell’umanità.
Tutto questo non giustifica in alcun modo, evidentemente, i comportamenti dei singoli che in quei contesti hanno operato, ma contribuisce a fornirne una chiave di lettura che la sola ragione non sarebbe, il più delle volte, in grado di ritrovare. Il pensiero corre inevitabilmente agli stermini di massa, ai genocidi, ai pogrom, all’ineguagliabile dramma della shoa, ma, abbassando lo sguardo e orientandolo alla prospettiva del penalista, cosa si nascondeva – tagliando trasversalmente la storia – dietro i processi a Socrate, alle streghe, a Giordano Bruno, a Dreyfuss, dietro le liste del senatore McCarthy e il processo Rosenberg, cosa si nasconde dietro la stigmatizzazione ostile dei “diversi” proiettata ancora oggi in tante scelte normative? Dietro la legislazione in materia di immigrazione e al suo razzismo strisciante, dietro l’integralismo assiologico sotteso alle norme in tema di fecondazione assistita, dietro la normativa emergenziale in tema di terrorismo, ai falsi processi di Guantanamo e alle torture di Abu Ghraib? A ben vedere, gli attacchi più o meno gravi a standard di civiltà già raggiunti dall’evoluzione socio-culturale tendono di regola ad essere giustificati, muovendo patologicamente da premesse errate, in nome di valori “alti e nobili” da perseguire a ogni costo: la sicurezza dello Stato, dei cittadini, il giusto ordine politico o morale da ristabilire, la tutela dell’economia, la costruzione di un futuro migliore, di una nuova era gloriosa se non di un Reich millenario.
Il problema riposa innanzitutto nella distorsione della premessa e, conseguentemente, nel fatto che essa venga portata avanti senza limiti, senza remore, con – mutuando i termini dalla definizione che i manuali di psichiatria di un tempo davano della paranoia – lucida follia.
Nella mia analisi delle “premesse devianti” mi confronterò, per rapidi esempi, non soltanto con modelli normativi o giurisprudenziali, ma anche con esperienze storiche e paradigmi letterari, perché la letteratura risponde alla storia, o la precorre. In qualche caso avrebbe potuto metterci in guardia, in altri ci consente di capire, in altri, ancora, ci impone di non dimenticare.

Ti punisco affinché tu non commetta reati
Prima distorsione della premessa

Modello letterario.
Philip Dick, in Minority report (1956), ci racconta di un futuro, reso cupo dall’ossessione tecnologica della sicurezza, in cui il sistema “penale” è incentrato sul modello “precrime”. Sulla base di precognizioni di soggetti mutanti, i “colpevoli” di omicidio sono arrestati prima che l’omicidio stesso sia stato commesso (non stupisce, tuttavia, che il sistema di precognizioni venga manomesso per eliminare un potenziale avversario in una lotta di potere).

Modello di diritto positivo.
E’ lo schema sotteso a molteplici istituti – su tutti le misure di sicurezza e le misure di prevenzione – fondati sul paradigma della pericolosità criminale, concetto prognostico, quasi vaticinante, scientificamente screditato e totalmente ambiguo che, ancor di più in anni di diritto penale della sicurezza (proiezione meta-oggettiva della pericolosità), ben si presta a canalizzare ostilità nei confronti di gruppi di persone stigmatizzate di volta in volta come socialmente minacciose (Pulitanò).
In realtà, il diritto penale moderno – attraverso l’idea dello scopo, e dunque già in parte con Feuerbach, più accentuatamente con von Liszt – si configura ab origine su di una grave patologia congenita (direi di tipo autoimmunitario) che, giustapponendo il piano della gravità del fatto realizzato a quello della pericolosità individuale del suo autore, lo predispone a rinnegare se stesso, la sua matrice culturale egalitaria e liberal-garantista, strutturandosi su due livelli. Un “piano nobile”, quello del fatto di reato, presidiato dalla legalità, oggetto delle attenzioni di una dottrina attenta all’invalicabile limite delle garanzie, una “penalistica civile”, dunque, idealmente proiettata su di un “diritto penale dei galantuomini”; e, nel contempo, una “bassa cucina” penale, modulata – appunto – sulla pericolosità criminale, strumentale a presidiare da un lato la tutela dell’ordine, dall’altro la preservazione delle posizioni politicamente e socialmente dominanti (P. Costa).
L’enfatizzazione di tale parametro nelle scelte normative finisce per trasformare il sistema penale in uno strumento delirante di neutralizzazione simbolica di problemi sociali incongruamente proiettati su determinate tipologie di soggetti deboli: gli immigrati, gli homeless, quelli che fanno graffiti, le prostitute di strada, quelli che lavano i vetri ai semafori, i tossici, gli adolescenti delle periferie. Dietro la spietatezza di questo diritto penale da controriforma si nasconde una società profondamente malata.

Ti punisco anche se dovrei assolverti
Seconda distorsione della premessa

Modello storico.
Parigi, 3 dicembre 1792. Si sta svolgendo, di fronte alla Convenzione, il processo al re, Luigi Capeto, già Luigi XVI (la Convenzione non aveva, evidentemente, alcuna competenza in materia giudiziaria, né la persona del re poteva essere oggetto di un giudizio, se non per alto tradimento, per il quale era tuttavia prevista la sola sanzione dell’abdicazione). Prende la parola il deputato dell’Artois, Massimiliano Robespierre: “In effetti, se Luigi può essere ancora oggetto di un processo, Luigi può essere assolto; può essere innocente. Cosa dico? È supposto innocente fino a che non sia stato giudicato. Ma se Luigi viene assolto, se Luigi può essere supposto innocente, che ne è della rivoluzione? Cittadini, state in guardia; su questo punto voi venite ingannati da false nozioni, confondete le regole del diritto positivo con quelle del diritto dei popoli. I popoli non giudicano come le corti giudiziarie, non emettono sentenze: lanciano la loro folgore; non condannano i re: li piombano nel nulla”

Modello giudiziario.
Il processo a Nicola Sacco e Bartolomeo Vanzetti, anarchici. Siamo nell’America degli anni ’20, realtà caratterizzata da gravi problemi economici e sociali, e da una profonda difficoltà per l’economia di ripartire dopo gli ingentissimi costi della grande guerra. Di tutto ciò vengono individuati come responsabili da violentissime campagne di stampa, in modo totalmente arbitrario, i socialisti, gli anarchici, i sindacalisti, specie se stranieri o immigrati di prima generazione. In questo clima di patologico odio sociale, Sacco e Vanzetti – anarchici italiani – vengono condannati a morte per due rapine, la seconda conclusa con l’uccisione del cassiere e di un poliziotto.
Per quanto riguarda la prima, avvenuta il 24 dicembre del ’19 a Bridgewater (Ma), va detto che più di venti testimoni dichiararono in aula di avere visto, quel giorno, gli imputati lavorare a Plymouth, a quasi cento chilometri di distanza. Testimonianza chiave dell’accusa, quella di un giornalaio che dichiarò di aver capito che i rapinatori fossero italiani dal modo in cui correvano. Per la seconda rapina, realizzata a Boston nel marzo 1920, la condanna si fonda sulla testimonianza di un passante che riconobbe in Vanzetti l’autista della macchina dei rapinatori. Ma Vanzetti non sapeva guidare, non aveva neanche la patente. Nel contempo, la Corte non ritenne attendibile la testimonianza di un funzionario italiano che dichiarò essere Sacco, al momento della rapina, a colloquio con lui nei locali del consolato, e venne ignorata la dichiarazione di un testimone che aveva visto gli assassini mentre sparavano e che escludeva potesse trattarsi dei due italiani.
Prima dell’inizio del processo, il presidente della giuria aveva dichiarato alla stampa: “questi maledetti rossi devono essere tutti impiccati”.

Ti condanno perché ti ho trasformato in un criminale
Terza distorsione della premessa

Modello normativo.
Osserviamo rapidamente la normativa italiana in tema di immigrazione clandestina, in relazione alla quale non può prescindersi dal riferimento ai due provvedimenti legislativi noti alle cronache come “pacchetti sicurezza”: Il primo, l. 24 luglio 2008, n. 125; il secondo, l. 15 luglio 2009, n. 94.
Va innanzitutto rilevato come il topos della sicurezza sia stato essenzialmente utilizzato dal legislatore italiano di questi ultimi anni come veicolatore, o comunque catalizzatore di consenso, e dunque quale strumento improprio di controllo sociale. Questo, non di rado, attraverso la spregiudicata stigmatizzazione di peculiari tipologie sociali, su tutte quella dell’immigrato clandestino, attorno alla cui figura, per stratificazioni successive sia pur in tempi ravvicinati, si è finito per introdurre un diritto penale ampiamente differenziato, una sorta di diritto penale del nemico in tono minore, caratterizzato da uno spropositato novero di fattispecie. Cito a campione, dal dlgs 25 luglio 1998, n. 286, Testo unico sull’immigrazione:

a) Art. 13, co. 13, che prevede la reclusione da 1 a 4 anni per lo straniero espulso che rientri nel territorio dello Stato senza l’autorizzazione del Ministero degli interni; b) art. 14, co. 5 ter, che sanziona la permanenza illegale nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine di allontanamento, sia di respingimento sia di espulsione, del questore; c) art. 14, co. 5 quater, relativo al caso dello straniero che permanga nel territorio dello Stato sebbene destinatario sia del provvedimento di espulsione di cui al comma 5 ter sia di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma 5 bis (disposizione dichiarata parzialmente illegittima dalla Corte Costituzionale – sentenza 359/2010 – nella parte in cui non dispone che l’inottemperanza all’ordine di allontanamento sia punita nel solo caso che abbia luogo senza giustificato motivo, e infine ritenuta contrastante in toto con la normativa europea dalla Corte di Giustizia dell’Unione con decisione del 28 aprile 2011); d) art. 5, co. 8 bis, che prevede la pena della reclusione da uno a sei anni per l’utilizzazione di documenti, contraffatti o alterati, relativi all’ingresso e al soggiorno nel territorio dello Stato; e) art. 6, co. 3, che sanziona con l’arresto fino a un anno e l’ammenda fino a 2000 euro l’inottemperanza all’ordine di esibizione del passaporto o di altro documento di identificazione e del permesso di soggiorno o di altro documento attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato (quasi superfluo rilevare che il cittadino che non ottemperi al medesimo ordine – rifiuta di dare indicazioni sulla propria identità personale – è punito, ai sensi dell’art. 651 c.p., con l’arresto fino a un mese), e così via.

Vi sono, inoltre, molteplici illeciti connessi che, nel sanzionare soggetti diversi dall’immigrato, hanno comunque la funzione di colpire le sue chances esistenziali. Penso, ad esempio, f) all’art. 12, co. 5, norma che incrimina il favoreggiamento della permanenza illegale del clandestino nel territorio dello Stato, g) all’art. 5, co. 5 bis, che incrimina la cessione o locazione di immobili a stranieri clandestini; h) all’art. 22, co. 12, che sanziona con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa di 5000 euro per ogni lavoratore impiegato il datore di lavoro che assuma alle proprie dipendenze stranieri privi dei documenti di soggiorno.

Come se tutto ciò – e siamo già, evidentemente, ai limiti di un’ossessione delirante – non fosse sufficiente, il legislatore italiano del 2009 inserisce all’art. 10 bis del medesimo dlgs 286 /1998, il reato di immigrazione clandestina, incriminando l’ingresso o il trattenimento nel territorio dello Stato da parte dello straniero, in assenza di passaporto o di documento equipollente, nonché di visto quando richiesto, trasformando d’emblée gli stranieri irregolari, presenti nel territorio dello Stato, in criminali.
Non mi soffermo, in questa sede, sui pur molteplici profili di illegittimità della disposizione, né sui suoi effetti – per così dire – doppiamente criminogeni: a) il clandestino, non potendo lavorare legalmente, sarà facilmente reclutabile dalla criminalità organizzata, o comunque sarà indotto a ricercare chances esistenziali all’interno di attività lavorative illecite; b) essendo privo di qualsiasi tutela, e automaticamente ricattabile, diverrà vittima privilegiata di molteplici reati, soprattutto in ambito lavorativo – dalla materia previdenziale a quella contributiva, a quella, ancora, relativa alla sicurezza sul lavoro, con il concreto rischio di ulteriore vittimizzazione per illeciti contro la vita e l’incolumità personale.
Quello su cui in questo momento mi interessa porre l’attenzione è come tale scelta incriminatrice determini, sugli immigrati irregolari, effetti esistenziali devastanti alla luce dell’obbligo di denuncia gravante sul pubblico ufficiale e sull’incaricato di un pubblico servizio – il quale omette o ritarda di denunciare all’Autorità giudiziaria, o ad un’altra Autorità che a quella abbia obbligo di riferire, un reato di cui ha avuto notizia nell’esercizio o a causa delle sue funzioni -, ai sensi, rispettivamente, degli artt. 361 e 362 c.p.
Va detto che il testo della novella del 2009, come approvato in prima lettura al Senato, prevedeva l’abrogazione dell’art. 35, comma 5, dlgs 286/98, norma che contiene il divieto di segnalazione alle autorità di p.s. nel caso di accesso del clandestino alle strutture sanitarie. Fortunatamente, la disposizione è invece sopravvissuta.
Tuttavia, in relazione a qualsiasi altro servizio erogato dalla p.a., resta il dovere di denuncia. Anzi, modificandosi contestualmente il comma 2 dell’art. 6 dlgs 286/98, è venuta meno l’esenzione dell’obbligo di presentare il permesso di soggiorno per l’accesso agli atti dello stato civile e ai pubblici servizi, anche se, in proposito, va evidenziata la sentenza della Corte Costituzionale (n. 245/2011) che ha dichiarato parzialmente illegittimo l’art. 116, co. 1, c.c. – come modificato dalla l. 94/2009 – là dove, per poter contrarre matrimonio, richiedeva la presentazione di “un documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano”.
Pur con questo significativo passo in avanti – che peraltro segna un’inversione di tendenza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale (penso, in tema di accesso alla scolarità, alla sconcertante sentenza 250/2010) -, resta che il clandestino può sì sposarsi, ma se ha un figlio non può dichiararlo all’anagrafe né iscriverlo a scuola; non può accedere legalmente a un posto di lavoro; non può prendere in fitto un appartamento; se ha guadagnato dei soldi non può inviarli a casa; se è stato vittima di un reato – anche grave, magari di un’aggressione a sfondo razzista – non può presentare denuncia all’autorità. E così via.
Quel che ne deriva – ben al di là dei limiti di legittimazione di un sistema sanzionatorio di un paese democratico – è l’essersi resa impossibile la sopravvivenza di una determinata tipologia di persone nella nostra realtà sociale, se non in una dimensione di assoluta illegalità. Attorno agli immigrati clandestini si crea infatti una sorta di desertificazione esistenziale. L’immigrato resta solo. Come un cane. “Come un cane”, in effetti, sono le ultime parole del Processo di Franz Kafka.

Modello letterario.
“C’erano obiezioni che erano state dimenticate? Ce n’erano di certo. Dov’era il giudice che lui non aveva mai visto? Dov’era l’Alto tribunale al quale non era mai giunto? Levò le mani e allargò le dita.
Ma sulla gola di K. si posarono le mani di uno dei signori, mentre l’altro gli spingeva il coltello in fondo al cuore e ve lo rigirava due volte. Con gli occhi che si spegnevano K. vide ancora, davanti al suo viso, appoggiati guancia a guancia, i signori che scrutavano il momento risolutivo. «Come un cane!», disse, fu come se la vergogna dovesse sopravvivergli”.

Ti punisco per quel che sei
Quarta distorsione della premessa

Si tratta della più grave proiezione della paranoia collettiva nei modelli di controllo sociale. Nelle sue forme più estreme, l’irrazionale pregiudizio nei confronti di tipologie di soggetti stigmatizzati per il solo fatto di essere quel che sono – curdi, rom, ebrei, neri, armeni, nativi americani, tutsi, tamil, e così via -, investiti in modo delirante di inesistenti colpe collettive, contingenti o ancestrali, ha infatti condotto all’eliminazione sistematica di razze, etnie, stirpi, popoli. Qui la distorsione della premessa è talmente accentuata da inferire una plurima distorsione del senso della realtà, dei valori, delle funzioni, perfino del senso delle parole.

Modello assoluto (normativo/storico/letterario).
Assumerò innanzitutto a riferimento la T4 Aktion, ovvero il programma di eliminazione sistematica dei disabili perseguito nella Germania nazista. Il progetto prende il nome dall’indirizzo di Berlino – Tiergarten 4, appunto – dell’ente pubblico per la salute e l’assistenza sociale preposto all’eliminazione dei disabili. Il progetto, definito di igiene razziale, consiste, scrive Hitler, in “un enorme lavoro educativo”.
Tra il 1939 e il 1941 vengono uccisi più di 70000 disabili (l’elenco delle patologie da ricondurre al “programma”, peraltro non tassativo, fa riferimento a “idiozia e sindrome di Down, specialmente se associate a cecità o sordità; macrocefalia; idrocefalia; malformazioni degli arti, della testa e della colonna vertebrale; paralisi, condizioni spastiche, schizofrenia, epilessia, còrea di Huntington, gravi forme di sifilide, demenza senile, encefalite e, in generale, condizioni neurologiche gravi”), uccisi da medici nelle strutture sanitarie pubbliche. Il progetto, inizialmente rivolto soltanto ai bambini – uccisi in strutture ad hoc create all’interno degli ospedali, definite “Reparti per l’assistenza esperta dei bambini con malattie ereditarie” (Abteilungen für kompetente Hilfe für Kinder mit Erbkrankheiten) – viene rapidamente esteso anche agli adulti.
Ricapitoliamo. Nulla ha più il senso che dovrebbe avere: l’ente pubblico per la salute, inizialmente nei “reparti per l’assistenza esperta dei bambini”, gestisce l’uccisione di 70000 persone da parte di medici: tutto ciò viene definito un enorme lavoro educativo destinato, e qui l’ossimoro è assoluto, alle lebensunwerte Leben, alle vite, cioè, indegne di essere vissute. E’ in questa prospettiva di perdita assoluta del senso delle cose, perfino delle parole, che si comprende il significato, o meglio l’assoluta mancanza di significato, dell’Arbeit macht frei che si stagliava all’ingresso di Auschwitz.
Ad Auschwitz c’era anche Hurbinek (è Primo Levi, ne La tregua, a raccontarcene la storia): “Hurbinek dimostrava circa tre anni, nessuno sapeva niente di lui, non sapeva parlare e non aveva nome: quel curioso nome, Hurbinek, gli era stato assegnato da noi … Era paralizzato dalle reni in giù, ed aveva le gambe atrofiche, sottili come stecchi; ma i suoi occhi, persi nel viso triangolare e smunto, saettavano terribilmente vivi, pieni di richiesta, di asserzione … Il suo sguardo era selvaggio e umano a un tempo, anzi maturo e giudice, e nessuno fra noi lo sapeva sostenere, tanto era carico di forza e di pena”. Ma una notte Hurbinek parlò, meglio, pronunciò una parola, “una parola difficile, qualcosa come «mass-klo», «matisklo». Nella notte tendevamo l’orecchio: era vero, dall’angolo di Hurbinek veniva ogni tanto un suono, una parola … Nei giorni seguenti, tutti lo ascoltavamo in silenzio, nella speranza che dicesse la sua parola, il cui significato – e c’erano fra noi parlatori di tutte le lingue d’Europa – rimase segreto”.
Nella notte scura della negazione del senso delle cose, del senso della vita, del senso stesso delle parole, nella notte più buia dell’umanità, il senso della speranza rimase vivo, legato alla parola del piccolo Hurbinek, all’unica parola che, non avendo significato, non poté essere tradita.